《网络仲裁中的电子证据》专题之六：电子证据的举证和采信规则

新《民事诉讼法》正式将“电子数据”规定为法定的证据种类之一，但对如何收集、审查、采信电子证据，法律并未做出明确的规定。本文将对该问题进行探讨，希望可以未来立法提供一定的参考。
一、建立电子证据的收集、保全机制
如前所述，我国尚未对电子证据的认定和保全作出明确的法律规定，而电子证据具有易破坏性、高科技性等特征，相比起传统证据，电子证据的实时收集有着更高的技术要求，所以必须规定合法的调查措施程序，才能使电子证据被采信。笔者认为，要充分利用单行法律的优势，尽可能全面地规定电子证据收集程序。立法上可以在诉讼法、仲裁法中增加相关条文援引该单行法律。在此基础上还要建立电子证据的审查制度，对电子资料的来源，包括发出地、目标地、路径、时间、日期、长度、持续时间等进行审查。审查电子证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改；审查电子证据收集的程序和使用的方法、工具是否合法；审查电子证据与案件事实的关联等。
至于电子证据的保全规则，可以参考传统证据的保全规则，结合电子证据的特性，予以立法。首先，要及时地采用电磁、光盘的物理形式将电子证据固定在半导体芯片、磁盘等载体当中。其次，明确电子证据的保全周期、保全时长，并要求网络信息服务运营商提供严格遵守保存管理控制下的信息。最后，对于电子证据的保全，不得违背公序良俗，必须保障当事人的隐私，尊重当事人的权利。
“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法的基本举证原则，但是在网络环境下，电子证据本身的特性及证明力、取证难度的问题决定了举证的难度。举证责任的分配对于在网络环境下电子证据的认定就显得尤为重要。
我国《民事证据规定》第7条规定人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在涉及电子证据的案件中，由于现行法律的缺失，举证责任的分配应以公平诚信原则为指引。因此，仲裁员必须结合当事人的举证能力，遵守公平原则和诚实信用原则，最大限度地减少自由裁量带来的负面影响。 以一般消费者与网络服务商的电商合同纠纷为例，大量的数据基本上掌握在网络服务提供商手中，无论是在举证的便利性还是在技术实力上，这些组织与一般消费者相比都应承担不同的责任。网络服务提供商作为技术的占优方，可以通过后台管理上传、修改服务器上的数据，也可以快捷地获取该数据。而一般消费者所能获取的电子数据十分有限，如果仲裁员苛求其必须自行提供证据支持其主张，不但会严重影响案件的审理进程，还会增加弱势一方的仲裁成本，违背仲裁的高效性与经济性。在这种情况下，完全可以适用举证责任倒置，由处于明显优势地位的一方承担举证责任。而在立法上，应明确电子证据中举证责任倒置的情形。
二、完善电子证据的鉴定规则
对比传统的证据，电子证据具有无形性、可恢复性的特点，很容易被人伪造。对于电子证据的认定规则，可以参考国外的经验，在参照传闻规则的情况下，对电子证据分类对待（传闻证据指的是以直接感知待证事实的人的陈述为基本内容，由其他人加以叙述的供述证据，而传闻证据规则原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述）。美国的判例把电子证据分为两种：一种是计算机的存储记录，由于包含人类的陈述，该类电子证据必须接受传闻规则的检验并对其进行鉴证，才可以证明事实；另一种是计算机的生成记录，由于几乎都是由计算机制作出来的，所以该类电子证据不需要考虑传闻规则，只需进行鉴证。在审理涉及电子证据的案件中，质证时若需要对电子设备、计算机等进行勘验检查的，应委托具有资质的专业人员实施勘验检查，根据勘验的结果，制作勘验检查笔录，同时在开庭审理时必须当庭宣读并接受质证。
结语
随着网上电子交易及电子商务的日趋发展，电子证据的认定问题关系到仲裁程序能够顺利进行，笔者希望能通过以上的思考引起法律人的重视及关注，促进电子证据立法的早日实现。