新“国九条”背景下上市公司证券刑事风险及证券合规要点——以背信和违规信披为视角

近日，国务院印发了《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（以下简称新“国九条”）。该意见是继2004年、2014年两个“国九条”之后，时隔10年国家再次专门出台治理资本市场的指导性文件。不难看出，资本市场从严治理的信号正逐步加强。除了大家普遍关注的上市、退市监管加强、交易监管加强之外，此次新“国九条”释放出的一个重要信号就是关于上市公司关键少数在背信、违规信披的问题上正面临着严峻的刑事风险。
新“国九条”提出了要推动出台背信损害上市公司利益罪的司法解释、内幕交易和操纵市场等民事赔偿的司法解释，以及打击挪用私募基金资金、背信运用受托财产等犯罪行为的司法文件；加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度，完善证券执法司法体制机制，提高行政刑事衔接效率。出台上述司法解释的目的就是在于要进一步解决以往背信犯罪、违规信披犯罪适用难、落地难得问题。本文将重点解读在新“国九条”背景下，有关上市公司关键少数的背信行为和违规信披行为所引发的证券刑事法律风险以及相应的证券合规要点。
重点罪名一、背信损害上市公司利益罪
法条：
第一百六十九条之一 【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
法条解读：
某些上市公司的董监高、控股股东以及实际控制人等操纵上市公司，并将上市公司作为自己的“钱袋子”，通过无偿或者明显有违市场价格机制的方式，私下进行关联交易，以此损害上市公司利益，致使上市公司经营能力恶化、资产质量下降，与此同时，也严重损害了广大股民特别是中小投资者的合法权益。
本罪的犯罪主体是特殊主体，即只有上市公司的董监高、上市公司的控股股东以及实际控制人才能构成本罪。这些主体都是对上市公司具有控制权或有重大影响。主观方面表现为故意，实践中通常表现为行为人为了发泄“私愤”、怀有“损公肥私”的不正当目的，通过不正当的关联交易将上市公司“掏空”【实践中主要表现为违规对外担保、违规关联交易等资金违法占用、关联交易非关联化以及将上市公司资金挪用至关联公司使用等等】。客观方面是上述特殊主体违背了对公司的忠实义务，利用其职务之便，操纵上市公司股价、从事有损上市公司利益的活动，并致使上市公司利益遭受损失【此处需注意，本罪是结果犯，行为必须要导致上市公司遭受重大损失的才能构成本罪，要求上市公司重大损失为实害结果，不包括潜在的经济风险】。客体便就是公司的管理秩序以及证券市场秩序。
司法判例：
上海市高级人民法院(2019)
沪刑终110号刑事判决书
案情简介：2013年7月至2015年2月，被告人鲜言利用担任上市公司多伦公司及其子公司汉通公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，为粉饰公司业绩，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至鲜言实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元(以下币种均同)。其中，2,360万元被鲜言用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。
法院认为：被告人作为上市公司多伦公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元。
合规要点：
一、上市公司董监高等特殊主体应当知悉“忠实义务”，履行“忠实义务”
构成本罪的前提是公司的关键少数人员违背了对上市公司的“忠实义务”，而《刑法》并未明确规定该“忠实义务”到底是什么，这需要基于《公司法》等法律法规对“忠实义务”进行必要的说明和解释。
《公司法》第147条规定了董监高负有对公司的忠实义务，第148条列举了此类人员违背公司忠实义务的行为类型。总结起来，可以将“忠实义务”归纳为以下内容：董监高、控股股东、实际控制人等对公司有影响力的人员对公司事务应当忠诚尽力、忠于公司，当其自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为重，绝不能利用职务之便获取不正当的非法利益，职权取之公司且用之公司。若因决策失误导致公司利益遭受损失，只要行为人能够证明自己在决策、实施相应行为时，主观上未意识到自己行为可能对公司利益造成损害，即便产生了实害结果，也不能认定其违反了“忠实义务”。
上市公司董监高等特殊主体应当为了公司利益而行事，不能受大股东或实际控制人支配而“掏空”公司财产，损害公司利益，不得利用职务之便使上市公司向其他单位或个人提供资金、商品、服务，或无正当理由的放弃债权债务等。同时，对于、董事、监事、高级管理人员而言，有必要判断好控股股东、实际控制人的指令是否具有合理合法性、在实施相应行为时应注意自身风险，防止被控股股东、实际控制人操纵和利用，给自身带来了刑事风险。
二、上市公司应建立有效的证券合规机制
上市公司有必要建立有效的证券合规机制，帮助上述特殊主体规范履职，避免决策形成的任何一个环节出现损公肥私、有损公司利益的行为。关键少数人员应当及时推动公司尽快建立、完善整体内控机制，特别是要完善有关提供资金、商品、服务、担保的完备审核程序、表决程序及经办流程。对于目前可能涉嫌到背信行为的关键少数人员，应当严查、严追，并通过积极偿还、填补上市公司资金损失的方式降低刑事风险。通过定期开展合规培训等方式，进一步提高此类人员的合规意识，将合规意识落实到具体的生产经营环节，对内部出现的有损公司利益的行为要严厉打击和惩治。
三、上市公司应建立有效的刑事合规体系
其实，在损害上市公司利益的背后往往伴随着不同主体之间的利益输送，因此，上市公司在当前的背景下也要建立好相应的刑事合规体系，注意防范背信上市公司利益罪衍生出来的其他犯罪行为（受贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪等），若行为主体触犯了数个罪名，最终极有可能会被择一重罪处罚或数罪并罚。因此，上市公司要做好公司的反舞弊机制，建立完善的刑事合规体系，严格把控特殊人员的忠实勤勉义务，在防范背信上市公司利益行为的同时，避免出现其他衍生的刑事风险。
重点罪名二、违规披露、不披露重要信息罪
法条：
第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
法条解读：
本罪主体也是特殊主体，主要包括两类。一类是“依法负有信息披露义务的公司、企业”，该类主体只有单位，不包括个人；另一类是前述公司、企业的控股股东、实际控制人，该类主体极既可能是单位，也可能是个人。主观方面表现为故意。客体为对公司、企业的管理秩序，客观方面则需要注意以下几点：一是对于公司企业来说，客观方面表现为向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务报告，亦或是应当披露而不披露，严重损害股东或其他权利主体利益的；二是对于前述公司企业的控股股东、实际控制人来说，客观方面表现为实施或组织或指使特殊人员向股东向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务报告，或应当披露而不披露，严重损害股东或其他权利主体利益的。此罪要达到“造成严重损害股东或其他人利益，或有其他严重情节”的，才追究刑事责任。
具体来说，该损害后果主要规定在《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第6条中，即：
（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；
（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；
（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；
（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；
（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；
（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；
（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；
（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；
（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；
（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
司法判例：
最高人民法院（2018）
最高法刑再4号刑事判决书
案情简介：2002年至2004年间，被告人顾某某为了夸大上市公司科龙电器的经营业绩，指使被告人姜某某、严某某、张某、晏某某、刘某等人以加大2001年的亏损额、压货销售、本年费用延后入账、作假废料销售等方式虚增利润，然后向社会提供含有虚增利润的虚假财务会计报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会作出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失。
一、二审法院认为：在案证据证实，原审被告人顾某某等人在无真实贸易背景的情况下，将产品封存于仓库，未使产品发生实际转移，却开具大量销售出库单或者发票，次年在账面上制作无正当理由的大规模退货记录，并将由此形成的不实销售收入计为当期收入，制造公司利润增长的假象。随后，在顾某某等人的安排下，科龙电器将2002年至2004年间的虚假销售记录及相关财会资料编入财务会计报告，经董事会讨论通过后在媒体上予以发布，违反了信息披露制度的真实性要求。顾某某为夸大科龙电器的业绩，指使被告人姜某某、严某某、张某、晏某某、刘某虚增利润，向社会提供上市公司科龙电器虚假的财务会计报告，给股东和社会造成严重损失，其行为均已构成违规披露、不披露重要信息罪。
再审法院认为：本案中，原审认定科龙电器在2002年至2004年间将虚增利润编入财务会计报告予以披露的事实存在，但现有证据不足以证实科龙电器提供虚假财务会计报告行为造成的危害后果已经达到严重损害股东或者其他人利益的程度，该部分事实不清，证据不足，根据证据裁判原则，依法不应追究原审被告人顾雏军等人的刑事责任。
合规要点：
一、完善信息披露内控机制，疏通信息收集、披露渠道
上市公司的信息披露合规，最基本的要求就是信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务，所披露的信息应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。上市公司应当根据《上市公司信息披露管理办法》等规定，严格把控公司信息披露事务，明确信息披露主要责任人员的职责范围，建立专人专办制度，规范信息收集、传递、审核在内的全流程信息披露事务。一旦公司被行政监管机构处罚或受到监管措施，信息披露负责部门应及时组织相关部门（包括但不限于财务部、采购部、市场部、人事部）针对监管内容进行针对性的检查，并采取相应的整改措施。董秘一旦发现重大信息时，应直接向相关责任人员询问具体情况，并做好相应的留痕记录。上市公司及其董监高、股东、实际控制人等应当明确自身信息披露事务的范围，熟知《证券法》和《刑法》等规范中有关违法信披的法律责任。
二、重视并积极配合行政机关的调证，及时开展证券合规工作
从司法实务来看，违法信披犯罪的办案流程一般是从证监会率先开始，进行了一系列的调查取证。此时，上市公司应当高度重实、积极配合证监会初期对公司涉嫌违法违规信披的调查，在一些重大复杂问题的处理上要保持同行政机关的沟通，必要时聘请专业的证券律师进场，避免案件从行政违法层面转变到刑事层面。在此过程中，最重要的就是上市公司如何正确的向行政机关合理合法的行使举证、申辩、听证等权利，一旦公司及相关人员涉嫌犯罪，应及时开展合规整改工作，争取从宽处理。
三、夯实强制性信息披露，规范自愿性信息披露
从上市公司披露的信息属性来看，主要分为强制性信息披露和自愿性信息披露两大类。强制性信息披露是指由《公司法》《证券法》等法律法规、会计准则和监管部门规定等明确规定的，上市公司必须披露的信息。自愿性信息披露是指除了强制性披露的信息之外，上市公司可选择性披露的信息。在当前的司法实践中，对于强制性信息披露，主要的问题多发生在信息披露虚假、信息披露误导、不充分、不及时、不持续等，特别是财务造假导致信披违法的案件数量逐渐增多。对于自愿性信息披露，即便是上市公司可选择的，主动披露的，亦有被处罚、甚至涉刑的风险，上市公司对此应当予以重实。因此，不论是强制性信息披露还是自愿性信息披露，都应合规披露，内容上保证“真实、准确、完整”，程序上秉持“及时、公平、持续”。
面对新“国九条”下的强监管态势，上市公司有必要及时建立证券合规机制，关键少数人员更要明晰自身的职责义务，排查潜在的违法违规风险，避免将刑事风险转化为现实犯罪。