《关于促进民营经济发展壮大的意见》解读（下）——新政之下，民营企业面对刑事风险的正确“姿势”

中共中央、国务院于7月份发布的《关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称“《意见》”），不仅高屋建瓴地阐述了夯实民营经济基础、促进民营经济壮大的指导意见，更明确了处理涉民营企业刑事案件的政策方向。那么，新政之下，应当如何面对刑事风险，就成为了每一位民营企业家需要进一步思考的问题。基于《意见》所体现的新动向，结合过往办理刑事案件的经验，笔者认为，民营企业应特别关注以下四个要点，以制定、完善有效的刑事问题“解题思路”：
一、建立有效的刑事合规机制，坚持内部风险防控常态化
整体而言，现阶段民营企业在面对刑事问题时，客观上仍存在着“谈刑色变”、“刻意无视”这两种“极端”心态，导致部分企业只有在被牵涉进具体的刑事案件时，甚至在被公安机关立案侦查后，才开始正视这一问题。然而，提早谋划布局，通过刑事合规让企业避免陷入刑事程序的“泥沼”中，才是面对刑事风险的应有态度。尤其是在合规不起诉试点推广以来，刑事合规除了预防刑事风险之外，又被赋予了有效化解刑事危机的新价值。因此，建立并完善具有刑事底色的企业合规机制，变得日趋重要。结合《意见》的新内容，民营企业在刑事合规体系的建设过程中，应特别关注以下两点内容：
其一，时间上，充分前置合规建设的时间节点，在企业遭遇刑事风险之前，建立一套行之有效的刑事合规体系。
从《意见》内容和改革实践来看，我国的刑事合规已经由最早的公共政策考量回归刑法教义轨道，不再单纯是服务“六稳”、“六保”和优化营商环境的手段，而是要求在刑事政策上对企业“严管”“厚爱”相结合，重视企业在涉嫌犯罪之前是否建立了有效的合规计划、是否形成了合规文化。只有在日常经营过程中、刑事风险事件发生前，建立现代企业制度、形成合规文化，才可能在特定业务活动中、企业员工涉嫌犯罪时，根据刑法规定和组织体责任理论否定单位犯罪，降低民营企业承担刑事责任的风险。因此，就合规建设的阶段而言，民营企业应当逐渐改变以往在涉嫌犯罪之后再进行合规整改的做法，从“事前”开始，在专业人员的帮助下积极地建立现代企业刑事合规体系。
其二，体系上，从“一元管理”转向“协同共治”。
《意见》强调“建立多元主体参与的民营企业腐败治理机制”，这精准切中了当下企业刑事合规建设的核心弊端。在常年为各类企业提供刑事法律服务的过程中，笔者发现，以民营上市公司和大型民营金融机构为代表的部分民营企业，它们不仅意识到了刑事合规建设的重要性，还为此投入了大量的人力、物力，但遗憾的是，这些体系与制度，就像马奇诺防线一样昂贵却难有效用。其中的一个“通病”就是，这些企业的刑事合规管理职责，完全由单独的合规部门承担，上至合规总监、下至合规专员，该等部门的人员配置与权责划分，通常自成体系、独立于企业的业务部门，也游离在企业的核心权利框架之外，难以达成实质合规的初衷，因此，多元参与、共建合规已势在必行。有鉴于此，民营企业应当重新梳理刑事合规体系，赋予“一把手”、“实控人”相应的合规职能，强化业务部门对合规流程的全面参与，这不仅能使企业刑事合规深入落向实处，激发其防范刑事风险的效能，也为刑事危机爆发后，争取适用合规不起诉制度奠定良好基础。
二、紧跟刑事政策的动态变化，充分利用刑事反舞弊的价值和作用
虽然反舞弊常与刑事合规一并探讨，但两者关注的重点有所不同。刑事合规更多的是从企业自身出发，化解的是企业自身可能涉嫌犯罪而被刑事追诉的风险。而刑事反舞弊，是指企业为避免员工实施犯罪，导致企业遭受损失，针对员工利用职务便利实施的特定犯罪行为，聘请专业人员进行特定风险防控的活动。因此，刑事反舞弊更关注如何防范和化解企业遭受员工刑事犯罪侵害的风险。《刑法修正案（十一）》和《意见》均强调了对企业产权的刑事保护，要求“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”，而这些行为所涉及的罪名正是企业员工舞弊犯罪的高频罪名。紧随其后，全国人大常委会审议的《刑法修正案（十二）草案》对前述政策进行了呼应，拟将现行仅适用于国有公司、企业相关人员的部分舞弊类罪名，扩大适用至民营企业工作人员。
可以预见，随着立法对于此类犯罪法定刑的从严配置，加之刑事政策的从严导向，司法机关会加大对于相应犯罪的打击力度，这对民营企业的合法权益保护也会产生更积极的影响。民营企业应当把握上述从严趋势，在透彻理解员工舞弊类犯罪的行为模式、犯罪环节、司法实践的基础上，在企业刑事合规制度建设过程中，关注刑事反舞弊的内容，在企业内部建立专业的反舞弊调查与刑事控告机制，做到防患于未然，将企业遭受内部、内外合谋的犯罪行为侵害的风险扼杀在摇篮之中。具体而言，民营企业可以在汲取西方国家商业组织反舞弊经验的基础上，探索、建设符合中国刑事法律规范、体现本土刑事底蕴的刑事合规体系，除了硬性的制度建设之外，企业还应当通过日常的内部管理，营造清廉的企业合规文化，与《意见》指出的“营造诚信廉洁的企业文化氛围”相呼应，这既有助于防范刑事风险事件的出现，又可为涉入刑事案件后相关刑事辩护工作的开展起到积极作用。
三、关注涉企业财产强制性措施，加强对财产处置的意见沟通
财产是民营企业得以存续的核心，是民营经济得以发展的基石。因此，刑事案件中，实体问题的认定固然重要，但对企业财产权益的处置程序，也需要投入足够关注。不可否认，侦查阶段对企业财产的限制以及相应的救济途径，现行法中的相关规定仍有待进一步完善，但是，在《意见》继续强调依法“最大限度减少侦查办案对正常办公和合法生产经营的影响”的背景下，仍然可以期待涉企业财产的侦查行为继续成为各地营商环境考评的督查重点、办案机关将进一步提高保护企业合法财产的思想认识。
在前述政策背景下，虽然我们不能否认，要最终解决刑事程序中的财产保护问题，还需要从程序立法着力，完善当事人在涉案财产处置问题上的程序参与权，但是，民营企业一旦涉及刑事案件，仍可以积极利用相关政策性规定、加强在个案中与办案机关的沟通、交流，提出合理的意见，维护自身的合法权利。举例而言，在侦查阶段，为了最大限度地避免违法所得被转移，侦查机关在采取“查、冻、扣”等措施时，查封财产的范围违反比例原则的现象时有发生，可能严重影响到企业的正常经营活动，该等情况一旦发生，企业应当克服“畏难情绪”，积极与办案机关沟通，要求变更查扣财产的数量、范围。也可以尝试提供其他担保方式，提请办案机关考虑实际情况，采取“活封”、“活扣”等变通措施，为企业的正常生产经营创造有利环境。在审判阶段，针对涉案财产的处置问题，涉案企业同样也可尝试依据刑诉法解释第十八章的有关规定，及时和审判组织沟通意见，厘清涉案财产与合法收入的界限，减少对其正常经营产生的不利影响。
四、特别关注“刑民交叉”法律适用问题，打好“实体”与“程序”的组合拳
随着法治的进步，刑事司法实践中对于程序正义与实体正义之间的关系，处理得愈发恰当、平衡，但部分企业的观念并未能跟上时代的发展，导致其在面对刑事案件时，仍然沉迷于寻找案件办理过程中的程序瑕疵，热衷程序抗辩“难以自拔”。实际上，虽然程序上的刚性错误相对于实体问题更为明显，但因此轻视实体问题的抗辩，常常会导致“一叶障目”的不良后果。尤其对民营企业而言，其涉刑时普遍会出现“刑民交叉”的情况，经济犯罪还是经济纠纷、一般民事违法行为还是刑事犯罪行为，诸如此类的实体问题，对罪行轻重甚至罪与非罪的认定都会起到决定性的作用。
《意见》在重申“刑民界分”概念时，也强调了对于具备构成要件符合性的涉企犯罪进行“从严”打击，要求贯彻宽严相济的刑事政策，这实际上对于实体上进行有效抗辩提出了更高要求。尤其当企业涉嫌犯罪的犯罪对象是其他企业的产权时，要有效化解刑事风险，就必须做到正确厘清刑民逻辑关系，而要准确界分罪名逻辑关系，不能仅提出“双方是经济纠纷而不是刑事犯罪”、“被告是民营企业，为优化营商环境应当从宽处理”等宏观性观点。根据笔者刑事案件的办案经验，从构成要件的角度具体审查，明确指出企业及员工的行为不符合具体的构成要件要素，或是企业具备犯罪阻却事由，相对较易为司法机关所接受。
此外，在具体刑事案件中，辩护团队的工作至关重要，但据笔者观察，部分涉案民营企业在聘请辩护律师后，出于信任程度、思想认识等原因，并未能提供必要的支持，甚至隐瞒事实、隐匿材料或者提出不合理要求，人为地为辩护工作的正常开展制造了不必要的困扰。实际上，刑事辩护是一项专业性极强的法律工作，尤其是对于实体法律问题，非刑法专业人士，既难以发现、也难以处理，只有尊重、信任辩护律师的工作，才能争取达到最佳的辩护效果。