中国《反垄断法》对知识产权滥用的规制及其完善

知识产权法和反垄断法是当今世界经济生活中两部重要的法律，两者既有各自不同的发展历史和目标，又有部分重合的立法宗旨。由于两部法律本身的复杂性和变化性，使得立法和司法者在解决两部法律之交叉领域问题的过程中遇到很多难题。各国在解决这些问题的过程中所采取的态度和方式同中有异，每个国家在不同历史阶段采取的态度也有所分别。在中国，《中华人民共和国反垄断法》（“下称《反垄断法》”）明确将知识产权行使问题纳入其规制的范围。该法第五十五条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
2015年4月7日公布的国家工商行政管理总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（下称”《总局规定》“）是我国首部对滥用知识产权的垄断问题进行专门规定的部门规章。本文以《总局规定》的内容为主线，论述中反垄断法的立法和司法活动对于知识产权滥用行为规制实践的主要成果和问题，并尝试探讨问题的解决方法。
N1Part ：立法宗旨
知识产权领域反垄断是反垄断执法的重要内容。《总局规定》开宗明义的指出，其目标就是鼓励市场公平竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。而这正是反垄断法和知识产权法共同的立法目标。
N2Part ： 相关市场的界定
1、相关市场的定义
相关市场是贯穿反垄断法的概念，被称为反垄断法中发现事实的工具1。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下称“《国务院指南》”）指出，相关市场界定对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。对于相关市场的概念，世界主要国家在长期实践中总结提出了商（产）品市场、地域市场以及技术市场和创新市场四种市场类型。
《总局规定》则援引了《国务院指南》的内容，即认为相关市场包括商品市场和地域市场，并规定在界定相关市场时要考虑知识产权、创新等因素的影响。同时规定在涉及知识产权许可的反垄断执法中，相关商品市场可以是技术市场或者是含有知识产权的产品市场；但其没有提出创新市场的概念。
在各国的反垄断实践中，相关市场的界定是案件的核心问题之一，有时一个反垄断诉讼的结果几乎完全取决于如何确定相关产（商）品市场的定义。2西方发达国家在长期司法实践中总结出确定相关市场的两个因素：一个是合理的可替代性，一个是需求的交叉弹性。3而前者是后者的实际运用4。《国务院指南》肯定了相关市场的界定需要通过替代性分析；对于替代分析，其确认了需求替代和供给替代两种分析角度。
2、市场技术及创新因素问题
《总局规定》确定了界定商品市场和地域市场的主要考查要素。而对于技术市场和创新市场（或者创新因素）的界定和考查方法，则没有提供规定。在这两个问题上，美国1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》（下称“《1995指南》”）则提供了一些参考。该指南认为，技术市场的界定遵循和产(商)品市场一样的基本原则，即通过观察被许可技术的价格（许可费）发生小幅度但持续的增加时，被许可人可能转向的其他技术对技术市场进行界定。而对于创新市场的界定，《美国1995年指南》认为，创新市场是指企业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究开发进行竞争所形成的市场。5创新市场应包括在一定领域内具有有助于研发的技术能力的资产和技术人员的结合体。创新市场界定的重要性在于：两个或者两个以上通过合并或者协议联合的企业是否能够阻碍研发的速度或产量，从而使市场上的创新产品更少而价格更高。创新市场关注企业间现在的行为对于未来创新竞争的影响；相比实际竞争而言，创新竞争是一种未来潜在的、非现实的竞争。因此，创新市场的概念一致存在争论和质疑。但是， 其对于潜在竞争原理起到了补充作用。按照潜在竞争原理，如果进入一个产品市场是可能且马上就能够发生的，则在市场界定时，那些能对市场产生竞争性压力的潜在进入者也应被考虑。然而，由于研发活动是一个结果不确定且费时的行为，在研发直接导向一个完全新的产品，且市场上根本不存在这个产品的产品市场的情形下，潜在竞争原理存在问题。而创新市场可以弥补这个缺陷，其对于分析快速创新特点的行业具有意义6。
《总局规定》提出在界定相关市场时要考虑知识产权、创新等因素的影响。并规定相关商品市场可以是技术市场或者是含有知识产权的产品市场。也就为在行政或者司法实践中在相关市场的界定方面引入上述技术市场和创新因素（市场）提供了充分的空间。
N3Part ：垄 断 协 议
1、垄断协议的豁免
《反垄断法》第十三条、第十四条禁止具有竞争关系的经营者之间或者经营者与其交易相对人之间达成垄断协议，除非经营者证明其达成的垄断协议符合该法第十五条的规定，才可能被被豁免。《总局规定》重申了在判断通过知识产权行使的方式达成的垄断协议的违法性时，上述规定同样适用。即在有关协议属于《反垄断法》所禁止的垄断协议的情况下，仍然需要考查其是否符合豁免条件。
2、安全港
（1）安全港制度
安全港（或称“安全区”） 规则是美国和欧盟在反垄断的豁免方面的一项重要制度。根据安全港规则，技术转让协议当事人可以通过界定市场、评估市场力量和确定市场份额门槛的指标，确认是否适用安全港规则。
欧盟《772/2004号规章》规定，除了含有核心限制的条款之外，只要市场份额不超过一定的门槛，技术转让协议的条款就可以获得成批豁免。美国《1995指南》则规定，除了基于市场份额的安全区之外，还规定了基于替代技术个数的安全区和基于创新实体个数的安全区。在基于替代技术个数的安全区规则的适用方面，需要审查技术之间或者研发方面竞争的影响效果。主管机构对于技术市场中可能影响竞争的许可安排将不持异议，只要该限制不具有表面的反竞争性，并且除许可安排各方控制的技术外，存在四个或者四个以上的在用户可比成本方面可以构成被许可技术替代物的独立控制技术。7在基于创新实体个数的安全区的适用方面，《1995指南》认为，主管机构对创新市场上可能影响竞争的知识产权许可安排将不持异议，只要该限制不具有表面反竞争性，并且除了许可安排各方外，还有四个或者四个以上独立控制实体拥有所需的特定资产或禀赋，或者积极开展对许可协议当事方的研发活动构成近似替代的研发。
《总局规定》借鉴了美国《1995指南》和欧盟《772/2004号规章》的有关规定。《总局规定》认为，具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；(二)经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过30%，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术8。
上述安全港制度对于协议当事人评估知识产权协议的市场力量，判断协议是否可以获得豁免具有重要意义。对于企业之间满足上述安全港规则的协议，除非另有限制竞争效果的因素，企业原则上可以获得初步豁免。
（2）被排除的限制性条款
《772/2004号规章》第5条规定，部分限制性条款不论其被包含在“安全港”之内还是之外的协议中，都会被排除在豁免适用的范围之外，具体包括：
直接或者间接要求被许可方，就被许可方对于许可技术所做的可分离的技术改进或许可技术的新的运用方法，向许可方或者许可方指定的第三方授予排他性许可；
直接或者间接要求被许可方，就被许可方对于许可技术所做的可分离的技术改进或许可技术的新的运用方法，向许可方或者许可方指定的第三方全部或部分转让；
直接或者间接要求被许可方，不得对许可方在共同市场上持有的知识产权的有效性提出质疑。但是可以规定，如果被许可方对一项或多项被许可知识产权的有效性提出质疑时，技术转让终止。
如果协议当事人不是竞争企业，则直接或间接限制被许可方利用自己技术的能力，或者限制协议任何一方当事人实施研究和开发的能力，将不适用豁免，除非后一项限制是为了防止被许可的专有技术被泄露给第三方所必需。于此相对，美国2007年《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争报告》（下称 “《2007报告》”）则规定，对于禁止主张权利条款、回授条款、商业回报分享协议等限制性条款和排除限制行为，则会根据《1995指南》所确立的合理原则进行分析而不是简单的规定其不适用豁免。
上述分析可以看出，《总局规定》第五条采用了美国《2007报告》的模式，规定“有相反证据证明协议具有排除、限制竞争效果的除外”，也就是说对于限制性条款采取合理分析的模式，而非直接将其排除在豁免范围之外。
3、专利联营中的垄断协议
《反垄断法》第十三条第二款规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。在实践中，协同行为的典型方式是竞争者之间交流经营信息，彼此了解对方未来的市场行为，以减少市场竞争的不确定性。
而专利联营的特点决定了《总局规定》第十二条第二款规定了不得通过专利联营的方式进行交换产量、市场划分等竞争信息，除非其符合《反垄断法》第十五条规定的例外情形。
N4Part ：滥用市场支配地位
1、知识产权及市场支配地位
《反垄断法》第十八条、第十九条提供了滥用市场支配地位的推定和认定依据。在知识产权对于市场支配地位（也称“市场力量”9）的影响方面，美国《1995指南》认为市场力量是指将价格维持在竞争水平以上或者将产量维持在竞争水平以上下达到一个较长时期仍然可以盈利的能力。确定市场支配地位，也是在界定相关市场的基础上，通过市场份额、市场进入障碍等因素进行分析加以确定。10
因此，市场进入障碍是决定企业是否具有市场支配地位的一个重要因素。市场进入障碍可以从进入时间、进入规模和进入成本几个方面进行考查，而知识产权是决定进入障碍的重要因素之一11。由于专有性是知识产权的主要特征之一12，因此，知识产权可以使得市场进入变得更加困难，特别是当知识产权所保护的产品（技术），对于潜在对手进入市场至关重要，构成必需设施（Essential Facility）时候，尤为如此13。
《总局规定》第六条第二款规定，经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一，但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。
根据上述分析我们可以看出，在市场支配地位的考查当中，知识产权与其他财产权一样应当，从市场份额、市场方面，作为一个因素进行分析。
2、知识产权的行使与滥用市场支配地位的具体行为
（1）拒绝许可行为
《反垄断法》第十七条规定，拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，拒绝同交易相对人进行交易的行为。拒绝许可时拒绝交易在知识产权领域的一种表现形式。一般而言，根据意思自治原则，拒绝交易是当事人的一种权利，不存在对于拒绝交易的限制问题。但对于具有市场支配地位的经营者来说，由于其市场力量过于强大，交易相对人和消费者没有其他选择余地，使得相对人难以从其他渠道获得该产品以及替代产品。因而具有市场支配地位的经营者，特别是在拥有必需设施时，是不能够拒绝交易的。由于拒绝交易在多数情况下是合法合理的，因此对其违法性的判断适用合理原则，对于行为的目的和后果进行分析。而具体的分析要素则包括拒绝许可对竞争、创新和消费者利益的影响；拒绝许可对经营者的影响等。
根据《总局规定》，拒绝许可是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。 根据上述规定可以看出，构成拒绝许可的要件有：
经营者具有市场支配地位；
知识产权是必需设施；
经营者拒绝许可以排除、限制竞争。
《总局规定》提出认定拒绝许可的要素有:具有支配地位的经营者，没有正当理由不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。
该知识产权是必需设施：即知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场竞争所必需；
拒绝许可将导致相关市场上竞争和创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；
许可对该经营者不会造成不合理损害。
（2）限定交易行为
依据《反垄断法》第十七条之（三）规定，在知识产权领域，《总局规定》认为，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权过程中，限定交易相对人只能用于其交易或者只能与其指定的经营者交易。
（3）搭售行为
《反垄断法》第十七条第一款之（四）禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由进行搭售。
一般认为，构成搭售必须具备如下要件：搭售品与被搭售品是两个独立的产品；实施搭售行为的主题在搭售品市场上具有市场支配地位；搭售行为对被搭售品市场具有实质影响，将竞争优势从搭售品市场延伸到被搭售品市场14。
《总局规定》认为，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，实施同时符合下述两个条件的搭售行为，排除、限制竞争，即(一)违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售；（二）实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。
搭售行为适用本身违法还是合理原则，在历史上有过不同的意见。从中国《反垄断法》规定看，搭售行为在中国是根据合理原则进行违法性判断的。如前所述，判断是否构成搭售行为的一个重要条件就是判断搭售品和被搭售品是两个独立的产品，而如何判定构成独立产品，则需要根据交易惯例、消费习惯及商品功能，进行综合判断。如果两者不能单独构成独立产品，则不存在搭售问题；如果是分属于不同市场的两个独立产品，，则需要进一步判断搭售品的市场力量以及搭售行为是否已经是经营者在搭售品的市场支配地位延伸到被搭售品市场上。
（4）附加不合理限制行为
在知识产权许可中，附加不合理限制的行为分为两类。一类是价格限制15，另一类是非价格限制。在非价格限制主要包括回授条款、有效性质疑条款、不竞争条款。
1） 回授
回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人的技术所做的改进在许可给许可人使用。16一般认为回授条款对竞争同时具有积极和消极的影响。积极的影响方面在于，回授条款允许许可人和被许可人共担风险、共享利益；消极的影响方面在于，降低了被许可人进行技术创新的积极性。回授条款一般有三种方式：
要求被许可人将改进的所有利益反过来转让给许可人，被许可人不得保留任何权利，即独占性条款；
要求被许可人将改进技术以排他许可方式授予许可人，但允许被许可人保留使用改进技术之权利；
只要求被许可人授予非独占许可给专利权人，允许其使用和保留其改进的技术。
17在三种方式中第一种具有反竞争效果的可能性比较大，因而需要进行更加详细的审查。第二种反竞争效果较少。第三种则几乎没有反竞争的效果。《总局规定》将独占性回授作为附加不合理限制行为的一种，并按照合理原则进行审查。
2） 不质疑条款
知识产权的合法行使与权利滥用导致的垄断行为之间的重要界线就是知识产权权利人应当在其授权范围内行使权利。不质疑条款禁止交易相对人对于权利有效性提出质疑，没有理由的扩大了权利行使的范围及结果，因而具有较高的反竞争效果。
3） 不使用竞争产品条款
知识产权许可协议中许可人通过禁止被许可人生产、销售或者使用竞争产品、技术的条款，限制其选择竞争技术，阻碍专利产品的竞争或者是许可人的竞争者不能得到被许可人的技术或者交易机会，那么该条款反竞争的效果就会比较强。特别是在许可协议期满后，仍然进行此类限制，构成违法的可能性就会非常大。
（4）歧视行为
《反垄断法》第十七条第一款规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。同理，在知识产权领域《总局规定》第十一条也禁止同样的歧视行为在知识产权许可的领域发生。
N5Part：认定的步骤和考查要素
1、认定滥用知识产权构成垄断的步骤
《总局规定》提供了分析认定经营者涉嫌滥用知识产权排除、限制竞争行为的五部曲：一是确定经营者行使知识产权行为的性质和表现形式；二是确定行使知识产权的经营者之间相互关系的性质；三是界定行使知识产权所涉及的相关市场；四是认定行使知识产权的经营者的市场地位；五是分析经营者行使知识产权的行为对相关市场竞争的影响。
在对滥用知识产权排除、限制竞争行为进行分析时，执法机关将充分考虑知识产权特殊性，并总体上坚持知识产权与其他形式财产权同等对待的原则。
2、分析因素
《总局规定》第十六条提供了分析认定经营者行使知识产权的行为对竞争的影响，应当考虑的因素：
经营者与交易相对人的市场地位；
市场集中度；
进入相关市场的难易程度；
产业惯例与产业的发展阶段；
在产量、区域、消费者等方面进行限制的时间和效力范围；
对促进创新和技术推广的影响；
经营者的创新能力和技术变化的速度；
与认定行使知识产权的行为对竞争影响有关的其他因素。
从上述要素可以看出，对于有关知识产权行使行为的合法性判定将基于上述多维度按照整体考查，综合判断的原则进行。
N6Part：法律 责 任
《总局规定》第十七条提供了对于经营者滥用知识产权构成垄断协议行为的法律责任包括：由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
对于经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为构成滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。以及工商行政管理机关确定具体罚款数额时应当考虑的因素。
N7Part ： 总 结
在中国《反垄断法》的基础上，《总局规定》对非价格的滥用知识产权排除限制竞争行为进行了细化；明确了《规定》制定的目的和依据，对涉及非价格的滥用知识产权排除、限制竞争行为和相关市场等概念作了必要解释；对于以行使知识产权的方式达成垄断协议、滥用市场支配地位排除限制竞争行为的认定制定了规则；对于专利联营和标准中的专利权行使行为可能构成垄断行为的情形做出了具体规定；是规定了工商行政管理机关在知识产权领域反垄断执法的分析框架，明确了分析步骤和考察因素；明确经营者滥用知识产权排除、限制竞争行为的法律责任。
《总局规定》与发改委正在起草的《滥用知识产权反垄断规制指南》一道，必将成为中国行政执法部门和司法部门规制滥用知识产权排除、限制竞争的两个核心指针，为中国反垄断法的有效、妥善实施提供更加充分的条件。