董事及监事责任追究、公司侵权赔偿金税收问题

一、董事、监事的相关责任追究？
唐海燕（主提问人）：目前我接到一个客户公司，他们股东会给予了董事会全部权利，但董事会把资金全部套走了，对外担保资产被拍卖，借款给几个自然人，每人几百万，对外投资上千万，借款给注册资金10万元的公司上千万元等事项，应该如何提起诉讼，保护股东权利，向董事会全体成员追讨？公司已经成立7年，给董事会下达了经营业绩考核指标，董事会成员和股东有保底收益承诺。
蒋平律师：违反董事信息义务，忠实勤勉义务。
哈小哈：信义义务。
唐海燕：目前知道的是很多债务人都不会偿还，甚至有人已经因为经济债务坐牢。打官司要钱都打赢了，董事会不去申请强制执行，也不对提供担保的债务主张权利，导致更大损失。同时，监事能否作为被告？另外，对于董事会报销费用的明显异常，如外包请管理公司制定企业管理制度，共计可能800页，报酬费用高达110万元！该费用报销，且属于董事会成员关联公司交易。应该如何提起诉讼？
老徐：我觉的要具体看章程的规定，具体分析，股权超过10％的股东可以要求召开股东会，能否收回董事会一些权利？股东之间肯定有问题，董事会成员都是股东委派的，诉讼前要遵循公司内部自治途经，走不通了，才能提股东代表诉讼。监事站哪一边？
唐海燕：@老徐 就是目前请我公司介入先内部审计，我就想了解下这种情况的性质，好给予客户一定的建议。
老徐：股东会决定内部审计董事有无违法？或挪用？侵占？如果没明显违法行为，民事都要先遵循内部自治，走不下去，代表诉讼或以清算解散。
唐海燕：就是如何判断违规行为，如果发起人股东，项目招股说明书中有保底包收益，是否有嫌疑为名股实债？
英圳~北京专职法务人：《公司法》第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
唐海燕：@英圳~北京专职法务人 谢谢。现在财务也要必备法律知识不然方向都会找不到。
英圳~北京专职法务人：法务也要具备财务知识。
唐海燕：这次内部审计结论就是重大会计差错，以前董事会提供的报表采用了小企业会计准则，和企业规模与行业不符，应采用企业会计准则来要求全面清账并进行内部审计。
英圳~北京专职法务人：《公司法》第五十三条：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。
英圳~北京专职法务人：可以看看真功夫。
唐海燕：完全是监事不作为。对于监事不作为，有条款对他约束没？@英圳~北京专职法务人这个案例有吗？分享一下。
英圳~北京专职法务人：啥都不用说，直接给期限，偿还全部款项，不偿还，就不要怨你了。
哈小哈：最好请外部事务所审计，内审在这个时候基本丧失独立性。
英圳~北京专职法务人：直接按照公司职务侵占立案，向公安经侦举报。
唐海燕：还不上，肯定向法院起诉走民事诉讼，应该还要司法审计。
深圳何巍律师：立案哪有那么容易？这种情况受理都很难，更不要说立案。
唐海燕：股东要先知道自己的家底和实际被侵占的数据和证据，不做内部审计，股东心里啥都不清楚。
@哈小哈 重庆司法审计是随即抽取，是后面的程序，先内部审计好收集数据和证据进行起诉。
哈小哈：你描述的比较粗，你说“把资金全部套走了”，有这么严重么？如果这样的话，那是极有可能涉及刑法的，比如侵占，但你又说通过担保和对外借款方式，那就有可能是普通的民事诉讼。
唐海燕：是的，都套走了。通过借贷，替股东的公司担保还款等多种方式，把资金全部套走。
深圳何巍律师：我的一个案件，从控告到立案花了两年，立案之后到刑事拘留又是一年。
哈小哈：这家公司资产多大？
唐海燕：7100余万元。
英圳~北京专职法务人：可以参考1.“如何界定“董监高”失职的标准”；2.“董事、监事、高级管理人员的法律责任（连载之二/共二篇）"。
老徐：先内审，再提出召开股东会，向监事发出通知要求履行职责。如有刑事违法直接报经侦。
深圳何巍律师：问题是股东会已经将权利授权给董事会。
英圳~北京专职法务人：咱们要的是钱，谁管他们坐不坐牢。钱回来了，也就算了。钱回不来，那就让他们也花不了。
哈小哈：一般的借贷是民事呀，只要董事按照正常授权程序，没有证据证明与公司外部有串通共谋，把钱转到他私人名下，很难通过刑法来规制。
深圳何巍律师：实际上这种情况类似于基金有限合伙企业，你很难证明普通合伙人是故意还是过失。
英圳~北京专职法务人：怠于履行判决，慢慢凑资料，凑齐了，再说。
老徐：没有章程规定明确禁止行为确难证明，人家说是管理水平问题。
深圳何巍律师：何况股东会还将权利授予董事会，那么首先就很难证明越权或者违反信义义务的问题。
英圳~北京专职法务人：@老徐 别着急，还有程序呢。这类人，一般都不会注意程序问题的。
唐海燕：@深圳何巍律师 就是这点，我不知道如何办，股东自己权利完全下放，又不请专业人监督，也不做项目尽职调查，出现这种结果又无法接受，哎，我们对于这种只能表示同情。但还是想尽量能够给予他们合理化建议。
深圳何巍律师：权力下放的股东会决议有问题吗？@拳屹企业管家唐海燕
英圳~北京专职法务人：不是有业绩承诺吗？下放的权利，要明确。不是全权哦。
老徐：主要看持异议主张的股东有多少（如持股比例或表决权多少），走内部自治程序，要给具体方案。下放董事会的权利也可以收回呀。
唐海燕：@深圳何巍律师 有，章程中就明确了董事会权利。@英圳~北京专职法务人 全部权利。
英圳~北京专职法务人：全权，可不等于全部权利，别误会啊。
唐海燕：没有收回董事会权利的文件，会议纪要等资料。
英圳~北京专职法务人：权利一定要明确，而不是泛泛。另外，110万元别白花。800页的制度，也会让他们自己给自己挖坑的。
深圳何巍律师：收回没问题，问题是下方以后已经出了事情，又不能溯及既往。我同意，全权和特别授权是两个概念。
唐海燕：@英圳~北京专职法务人，一套管理制度800页，110万元，我无法想象我今天看到的那个所谓的管理制度能要这么多钱。
英圳~北京专职法务人：800页的制度，你们自己花了110万元制定的吧。另外，这个制度肯定你们验收过了。验收过了，那就是知晓内容。
老徐：这个800页的内容是什么？
YLC：@英圳~北京专职法务人 800页的内控呢，有没有按内控执行。
英圳~北京专职法务人：知晓内容，作为董监高，那就要遵守啊，否则，那就是你们验收不合格。你们验收不合格，那就是没有履行职责，如果履行职责，你们就应该遵守800页的制度。
唐海燕：我就是要一条条阅读，不过好像就是一个行政管理制度样，没看到有用的东西。
英圳~北京专职法务人：别着急，肯定有报销制度，他们报销流程肯定不符合报销制度规定，直接从这角度，做职务侵占。咱们是讲理的人，这制度，总是对方提供的吧。咱们也没有瞎编乱造，先让他们在制度版本上签字盖章，然后再慢慢讲故事。
唐海燕：就怕没有财务制度，没有内部控制制度这种。
英圳~北京专职法务人：如果没有这部分制度，那就更好玩了。制度验收不合格,里面肯定东抄西抄的。
二、公司的侵权赔偿金免税吗？
洪伟 仲裁员律师 （主提问人）：A公司购买了B的一小块地，B有国有土地使用权证书，但交易完成后AB间没办理变更登记。A又将该宗土地交给C，约定当C付完全部款项时转让合同生效。后因C未付款，A起诉至法院，法院判决A拥有土地使用权。当A通过法院执行收回土地使用权时，发现C已与D政府签订合同卖掉了土地，D政府通过招拍挂程序将地卖给了F开发商，F依规划开发并出售了小区。A的小地块已成为小区的一部分。依据国家赔偿法第41条规定，国家赔偿不征税。问题：现A公司是依照行政诉讼程序提起侵权赔偿诉讼，而非国家赔偿申请程序申请赔偿，所获赔偿金能否免征税？
灋：行政赔偿诉讼适用行政诉讼法的一般规定及国家赔偿法的特别规定，个人认为，应与国家赔偿一样免征税。
Huofupan：是免税的，只有跟正常的经济交易产生的违约金，滞纳金才会有涉及税收。
苏维：即使不往国家赔偿上面靠，因权利被损害而获得的赔偿，都是所受损失的填平，而不是获利，不在征税范围内的吧。
唐海燕：赔偿金的性质，若属于由非国家机构收取的，大多都是要交税的。国家依法征地，不是国家赔偿，请注意对于被征地单位来说，相当于是销售行为，就是出让了土地使用权给国家，对于这种行为，很多时候可以免增值税，但不会免企业所得税。如果获得的赔偿用于购新厂房用地，修新大房等，作为拆迁重建，享受拆迁异地重建税收征管，单独核算，且拆迁款全部用于新厂建设的，才能免企业所得税。具体的建议咨询当地税务机关，重点在于与国家拆迁协议如何拟定的条款。参考：国家税务总局关于发布《企业政策性搬迁所得税管理办法》的公告，国家税务总局公告2012年第40号文件。
苏维：因侵权产生的赔偿，遵循填平原则，不是收入，不应征税。即使视同收入征税，也会因为收入和损失相抵而导致无税可征。诸如国家赔偿、保险赔偿均有免税的规定，其实正是这一原理的显化。至于因某些合同而产生的“赔偿”，其实质本来就不应算作赔偿，而是补偿金或违约金，甚至本身就具有转让或销售的性质，则是另一种情形了。
唐海燕：会计收入和税法上的收入不是一个概念。
苏维：是的，会计收入遵循收入准则确认，而税法则依照税法规定处理。会税差异由此而生，所得税上的一系列调整皆因此而来。然而，实质意义上的赔偿，往往是对固定资产、无形资产的毁损灭失的填平，是损失或利得。
唐海燕：企业所得税本来就是收入减去支出后大于0，才会产生“所得”纳税，如果小于0，不会有企业所得税产生。
洪伟 仲裁员律师 ：@会计唐海燕 依法征地是合法行为，给的补偿；现在是行政违法行为，是侵权损害，应该是赔偿。国家赔偿法规定国家赔偿金免税，但依照行政诉讼程序获得的赔偿金是否免税没有解释。问题就在这！
Huofupan：流转税可免，所得税免不了。企业所得税税法关于免税的收入是有明确规定的。
唐海燕：@洪伟 仲裁员律师 免税有多重，一是增值税，二是土地增值税，三是企业所得税。判断一项事务是否免税，需要根据实质来，如果是被侵权，且主体还在的赔偿，一般没有任何免税，且要就获得的赔偿性质，如实申报相关税费。对，@huofupan 非上面明确的，都不免税，就算免税，也必须保存所有相关资料备查，否则后期可能会因为资料不行要求补税。
洪伟 仲裁员律师 ：“如果是被侵权，且主体还在的赔偿，一般没有任何免税，且要就获得的赔偿性质，如实申报相关税费”，可否进一步解释一下？
唐海燕： @洪伟 仲裁员律师 比如，一个商标被人侵权使用，但商标这个主体还是在的，对于这种侵权行为，不属于增值税纳税范围，不会要求缴纳增值税，但获得的赔偿属于营业外收入，应计入企业整体财务核算，如果企业整体有利润，就会产生企业所得税。
唐海燕：很多都喜欢用免税这种说法，事实上是应税范围的界定，很多不是应税项目的，不需要交税，这个主要用于增值税这个方面！
洪伟 仲裁员律师 ：@会计唐海燕 土地已经建楼卖掉了，只能是金钱赔偿了。
唐海燕：如果土地使用权，在被侵权后并不可能收回，只能通过获得补偿方式减少损失的，在税务上不是侵权，应视同销售，要缴纳增值税，土地增值税，最后产生的企业利润，还要交企业所得税。法律上可以用很多种称呼，对于这种实际上的赔偿收入，税法上认定就很简单，有没有通过转移资产所有权或是使用权获得收益，且收益金额确定，经济利益是否很可能流入企业。就工商登记手续而言，企业注销是要求全体股东签字的，有的笔迹不符的，还需要本人去面签或是提供视频签字文件。