关于公司已具备破产原因而不申请破产责任承担问题的立法思考

在担任破产管理人办理破产案件过程中，经常有债权人提出这样的疑问：“公司早已经资不抵债，早已经具备破产原因了，还对外借款，还招新的商户入住，还不断签订新的大额合同，导致现在还不了借款，新商户刚花钱装修入住就因破产而停业，签的合同也付不了款，公司就没有责任吗？”
根据法律规定，债权人可以申请公司破产，公司（债务人）也可以自己申请破产。目前的现实情况是，公司可能已经具备破产条件好多年了，只要债权人不申请破产，公司就不会申请，往往采取拆东墙补西墙等方式继续保持公司的运转，直到资金链完全断裂。而债权人对于公司情况不了解，或出于相信公司老板或集团一定会出手相救的想法， 也担心一旦申请破产债权更无法得到实现，所以一般不会轻易申请破产。
公司已具备了破产原因而不申请破产，一直在勉强运营，可能造成的后果就是已有债权越来越无法保障，新债权不断出现，债权金额越来越大，最终使得债权人只能获得很低比例的清偿。这样的例子比比皆是，恒大是这样，国美是这样，许多很大的企业也是这样。到最后受损失的都是债权人，尤其是那些攒了半辈子钱交了购房首付款的购房者，公司破产房产烂尾，房主不上钱也无法偿还了，实在是苦不堪言。那么，公司具备了破产原因是不是就应该申请破产？公司具备了破产原因而不申请破产导致的债权扩大带来的损失，到底应不应该有人来负责呢？
首先，让我们了解下对于公司申请破产的义务法律是如何规定。
1.《中华人民共和国公司法》第一百八十七条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。
2.《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》【法发〔2009〕52号】32. 公司强制清算中，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，除依据公司法司法解释二第十七条的规定，通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外，应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第三款的规定向人民法院申请宣告破产。
上述法条规定公司应当申请破产都是在清算过程中发现具备破产原因的情况下，而实践中，一旦进入清算程序，公司已经不正常经营了，公众也已经提高了对该公司的警惕，一般不存在扩大风险的问题。实践中，往往是未经清算程序已达破产条件而不申请破产，带来巨大风险。
目前，除清算程序中发现具备破产原因应当申请破产外，我国的法律法规并未规定在正常经营过程中具备破产原因应当申请破产的规定。那么，是否需要有此方面的规制呢？我们先来看看国外的立法经验吧。
大家都知道，我国现行的破产法立法较晚。清代和民国期间关于破产的法律虽有制定，但未实施，谈不上有什么经验和借鉴演化。1986年颁布的《中华人民共和国破产法（试行）》，行政干预的因素多，仅适用于全民所有制企业，并不是真正意义上的企业破产法。2006年颁布的《中华人民共和国破产法》才是新中国第一部真正的破产法，距今才不到20年。这部法律还非常年轻，在使用过程中也历经坎坷，直到2015年之后，可以说方步入正轨，至今仍有许多地方视破产为洪水猛兽，不敢轻易为之。
相较之下，欧美等国家进入市场经济较早，破产制度相对完善些，对于企业具备破产原因时申请破产的义务有何规制呢？
经检索发现，许多欧洲国家的法律均规定了公司一方在公司具备破产条件时申请破产的义务。比如：
1.《德国有限责任公司法》《德国股份法》规定董事会必须不拖延地、至迟在公司达到破产界限后的三周内申请破产。
2.《奥地利破产法》规定必须不拖延、但最迟在公司达到破产界限后的60天之内申请破产。
3.《法国商法典》规定公司不能用资产清偿到期债务时，在公司停止支付后的15日内必须向法院申请司法整顿程序。
4.《英国破产法》（1986年颁发）规定，如果公司董事知道或应该知道公司将无清偿公司债务的合理期待时，则董事负有使公司进入清算程序的义务;如果董事违反此种义务仍然正常经营公司并使公司最终资不抵债时，在公司解散过程中，基于公司清算人的申请，法院可以责令有关董事对公司债权人承担个人责任。
与此相对应，法律在规定公司一方有申请破产义务的同时，还规定了如不及时申请的法律责任。比如：
1.德国《股份公司法》和《有限责任公司法》规定，公司董事违反规定在公司具备破产条件时不申请破产，则要受到最高3年的有期徒刑或者罚金刑的刑事处罚。因过失而不申请的，刑罚为最高1年的有期徒刑或罚金刑。”
2.我国台湾地区《公司法》规定，代表公司之董事违反申请破产的法定义务时，应处新台币二万元以上十万元以下罚款。
由此可见，市场经济发展较早的国家对于公司具备破产条件应当申请破产的时限有明确的规定，并规定了不依法履行申请破产的义务应承担的法律责任，重则承担刑事责任判处有期徒刑或罚金，轻则承担行政责任处以罚款。
我国法律也规定了公司一方在破产中承担的法律责任，比如：《企业破产法》若干问题的规定(二)(2020修正)第十八条管理人代表债务人依据企业破产法第一百二十八条的规定，以债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失，造成债务人财产损失为由提起诉讼，主张上述责任人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。《企业破产法》第一百二十八条债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。《企业破产法》第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。《企业破产法》第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。《企业破产法》第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。
大家从上述法律规定中可以看出，我国法律关于破产中公司一方承担责任的规定，仅限于破产宣告前一段时间进行的个别清偿、不公平交易以及而已逃债行为。对于具备破产条件而未申请破产这一行为本身并无法律规定。
这一点和日本法律有些相像，《日本破产法》没有直接规定公司具备破产条件时公司董事申请破产的义务，但日本《公司法》规定，董事于执行其职务有恶意或重大损失时，该董事对第三人者亦承担损害赔偿责任的连带责任。司法实践中，认定董事未履行及时破产申请属于执行职务中的恶意或重大过失行为而判决董事承担赔偿责任，故董事出于自身法律风险考虑会及时进行破产申请。但我国法律规定和司法判决均未见董事仅仅因未及时申请破产而承担赔偿责任的情形。
那么，我国目前有没有必要在法律中明确规定公司一方在具备破产原因（条件）时在一定期限内申请破产的义务呢？如规定公司一方有该项义务，应该规定公司何主体负有该项义务呢？
首先，让我们分析下公司具备破产原因（条件）而不申请破产的社会危害性。如已达破产条件的公司仍不及时申请破产，仍然继续在市场中进行交易，该企业实际上已经无法承担履行合同的责任能力，而交易方（出借人、合同相对方、购房人等）对此并不知情，无疑会带来更大的债务风险。比如：恒大房产，许多项目公司注册资本都很低，有的甚至只有千余万元，大多还是认缴的未实缴到位，而有缴纳义务的股东公司资本大多也严重不足。恒大房产集团的许多子公司、控股公司、联营公司早都达到了破产条件，但并未申请破产，许多金融机构还不断地向恒大借款，施工单位还不断垫资建设，购房者还不断想起付款，导致了今天负债达到天文数字，经济损失之大，对市场的破坏之大无以言表。如法律规定了公司一方在达到破产条件时有申请破产的义务，债权人的债权可以得到很好的清偿，不会有更多的债权加入，造成严重的后果。
其次，我国的市场经济已经日趋成熟，也已经经过了自由发展野蛮生长的阶段，是时候出台新的法条来进行规制了。近年来一系列大型房产公司破产的案例也给了我们血淋淋的教训，达到破产条件而未及时申请破产，债权不断增大，债权人不断增加，最终付出了沉重的代价，扰乱了公平公正的社会秩序，削弱了政府的公信力，也会令民众对法治产生了怀疑和担忧。
对此持不同意见者认为，企业的经营状况是在不断变化中的，好多公司在达到破产条件后因股东继续投入、引进投资者、融资到位或市场发生了变化（比如：房价大涨）等原因而不再符合破产条件，如一旦规定了公司一方在公司达到破产条件时就应该及时申请破产，就会令公司失去自救的机会，严重的会影响市场的活力。再说了，企业每年每季都会有财务报表，债权人和交易方通过财务报表就可以了解企业现状，就可以对是否与其进行交易作出判断，而不是必须在达到破产条件时就必须宣告破产。这些观点当然有其道理，但立法本身就存在必要性问题，是权衡利害后的结果。
经上述分析，笔者认为，对于公司已具备破产原因而不申请破产应该出台法条进行规制。对于如何规制，有如下建议：
第一，可效仿日本，通过司法解释将公司董事在公司达到破产体条件而不申请破产作为董事存在恶意或重大过失的行为，董事因该行为造成原债权人清偿金额减少或新债权人的损失的，应承担相应赔偿责任。当然，可能存在董事会申请破产的决议被否决的情形，此情形下，赔偿责任应由投否决票的董事承担。还有个问题就是，根据《公司法》股东会才有解散公司的权利，申请破产显然也是公司结算的一种方式，即便是董事会通过了，也存在股东会未通过而无法向法院申请的情形。此情况下，董事是否免责，而转由股东承担相应责任呢？这也是值得思考的一个问题。股东本身对公司仅有出资的义务和享受分红的权利，董事是公司经营管理机构，应对公司破产负责，所以，大多数国家将公司申请破产的义务归于董事。如果董事提出申请，而股东会否决的，确实也是个问题。
第二，可效仿法国，在破产重整和破产清算程序之外创立司法整顿程序，规定公司达到破产条件时，在公司不能支付到期债务后一定期间后日内必须向法院申请。公司可选择申请破产重整、破产清算或司法整顿，无论何种程序都必须进行公司，以便对公众预警，降低风险。这样规定的话，既规定了企业一方在达到破产条件时的申请义务，又规定其可以先不申请破产，给予企业回旋的余地，又给予了公众知情权，也不失为一种好制度。
第三，对于公司达到破产条件而不申请破产应承担的责任，笔者认为应该从几个方面来考虑，一是谁来承担责任？二是承担责任的范围？欧美国家大多将这一责任归咎于董事，而我国法律对于公司申请破产的决议并未明确规定。实践中，公司申请破产，除公司盖章的申请书之外，是否应该审查其股东会决议或董事会决议尚存在争议。破产是法律问题，申请与不申请是民事法律行为，该民事法律行为的义务人如规定为公司（债权人申请破产为权利），但如不履行该义务的责任仍为公司的话，等于是没有责任承担方，因为公司破产了，公司当然以全部财产负责，所以就需要公司以外的第三方来承担责任。根据有法定义务而不履行造成损失就应承担责任的法律原则来判断，公司哪个机构有在企业达到破产条件时作出破产申请，这个机构就应该承担不申请造成的损失赔偿责任。那么，法律是否能直接规定公司董事（董事会）在公司达到破产条件时在一定期限内必须申请破产（含破产重整、破产清算、司法整顿）呢？这个问题也需要深入思考。
本文并不是严格意义上的立法建议，也不是从理论高度来探讨立法，这是法学家、立法者研究的问题。本文仅仅是因为笔者在担任企业破产管理人过程中发现了这个问题，做了一些检索，引发了一些思考，提出了浅显的些许见解，但愿不会贻笑大方。