浅析破产视野下刑事退赔问题的处理路径

前 言
Introduction
如今，在营商环境快速发展、百花齐放的背景下，部分企业运营不合规甚至不合法，贪图赚快钱或快速融资“盘活”企业，不慎触碰刑法底线，因涉嫌合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等高发罪名而身陷囹圄，在下达刑事判决书之前，往往已经濒临破产，而此时在门外“讨债”的人不仅有排成长队的债权人，还有手持刑事判决书的被害人。
在刑事退赔特定物（赃物、赃款）被采取刑事强制措施暨“查封、扣押、冻结涉案财物”的情况下，被害人应当在刑事退赔的范围内对其优先受偿，这一点有相关法律法规予以明确，毋庸置疑，但未在刑事案件中被查冻扣或者无法区分犯罪行为人所有的财产是赃物赃款还是合法财产的情况下，被害人是否可以对刑事判决书中载明的退赔金额在破产程序中申报债权，并且此时刑事受害人相较其他一般民事债权人是否具有优先受偿权，在实务中观点不一。
对此，本文通过理论与实践两个层面对其中的争议问题进行了初步的研究。
一、刑事退赔的概念与内涵
首先从字义理解，退是指退赃，也即自愿或被追缴退出违法所得，赔是指赔偿，也即违法所得被销毁、灭失等情形下，以被告人名下其他财产在违法所得金额范围内赔偿被害人。
其次从法律规定理解，《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《刑事诉讼法》198条第2款规定，“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”从以上规定可以看出，刑事追缴或退赔的范围仅限于犯罪分子违法所得财物，并且以是否存在被害人作出两种不同的处理：一是在存在明确具体的被害人的情况下，属于被害人的合法财产，应当及时返还。如果被害人放弃权利的，则上缴国库；二是不存在明确具体的被害人的情况下，应当予以追缴，追缴所得全部上缴国库。
对于第一种情形，即存在明确具体的被害人时，参照《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定的精神：“赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”
可以看出，与前述提到的字义理解是相符的。
最后从法理理解，刑法第六十四条是违法所得的处理，其背后蕴含的法理正是“任何人都不得从犯罪中获益”。
犯罪是国家打击的行为，犯罪行为给犯罪分子带来的经济利益理应被剥夺，犯罪分子给被害人造成的损失理应被弥补，犯罪分子绝不可能从犯罪中获益。那么把握了刑法第六十四条蕴含的法理后，再来就具有明确被害人情形进行准确理解就更加清晰明了：
1、案件存在明确的被害人时，若原物存在，应当将原物返还被害人。如盗窃案件中的被盗的汽车，应返还被害人。
2、案件存在明确的被害人时，若原物被损毁、变卖，则应当责令被告人退赔被害人。如盗窃案件中被盗的汽车已经被变卖，则应当责令被告人赔偿被害人损失。
二、在能够区分赃款与合法财产时，对于未被采取刑事强制措施的赃款应当在执行程序中直接追缴并予以提存
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。”
上述规定亦有裁判案例支撑，如（2021）川1622执异86号一案中，法院认为“本案是刑事裁判中涉财产部分执行中，被执行人的破产管理人对追缴赃款在破产清算中是否应当优先提取、赃款孳息的计算起始时间提出的执行异议。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”，本案生效刑事判决书已认定追缴新天公司赃款400万元及孳息，该款项的追缴应当适用刑事赃款追缴的法律规定，只有当该款项追缴完毕后，剩余的财产才属于债务人的财产，破产管理人只能对剩余的属于债务人的财产进行分配。因此，执行法院作出的提取裁定并无不当，异议人请求中止执行、撤销执行裁定书的异议请求不能成立。”
三、无法区分或没必要区分赃款与合法财产时，允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利
（一）法律法规
借鉴参考《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》四、债权申报与审查
13.在破产案件中，债务人或相关人员因涉嫌非法集资类刑事犯罪，相关刑事案件的被害人能否在破产程序中主张权利？
答：破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，首先应把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分。对于应返还给刑事案件被害人的特定财产，不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理。
鉴于非法集资与民间借贷，均是以借款合同为基础而形成的法律关系，只是前者因人数、情节、影响达到了需要刑事法律调整的范围而受到刑法的否定性评价，为公平保护刑事被害人的权利，应允许刑事被害人在破产程序中以申报债权的方式行使权利。在债权数额认定上，相较于因与债务人正常交易而产生债权的债权人，刑事案件被害人作为非法金融活动的参与者，其往往本身也具有一定的过错，其享有的权利依法不能优于合法的普通民事债权人，对其债权通常按民间借贷规则进行调整。
（二）实务案例
1、（2021）川民申494号
裁判要旨：
四川高院认为，汪栋再审申请中所依据的《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》“四、债权申报与审查13.在破产案件中，债务人或相关人员因涉嫌非法集资类刑事犯罪，相关刑事案件的被害人能否在破产程序中主张权利？”的解答是：“破产程序中涉及非法集资类犯罪问题时，首先应把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分。对于应返还给刑事案件被害人的特定财产，不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人；对于已无法区分或者无区分必要的财产，则应当纳入破产财产在破产程序中一并处理……”,本案汪栋的出借款明确包含在普惠公司为城南公司向公众募集的14000000元资金中，因此，根据该条规定案涉汪栋出借给城南公司的款项应属于刑事案件的涉案财产，不属于破产财产，不应当纳入破产财产在破产程序中一并处理。汪栋认为根据该条规定应允许其在破产程序中申报破产债权、进行破产债权确认诉讼的主张与规定内容不符，不能成立。
2、（2019）皖民再57号
裁判要旨：
本院再审认为，安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18刑终72号刑事判决书认定新钮集团、及其法定代表人冯豪义、芜湖分公司总经理王刚，均构成非法吸收公众存款罪并判处相应刑罚。该案件中作为定案证据的《审核鉴证报告》显示涉及杨华的多笔借款中已经涵盖了本案中杨华起诉的六笔借款。该《审核鉴证报告》说明：新钮集团芜湖分公司会计核算不健全，无法提供真实完整的财务会计资料；审核鉴证的83户自然人借款大部分资金均未入账核算，主要通过个人银行卡进行交易，无法直接通过账簿记录进行查证和核实，本次审核中结合提交的财务资料、银行流水、出纳登记簿、公安侦查询问笔录和债权申报资料等进行核对确认。因此，新钮集团向杨华借款的行为属于新钮集团、冯豪义、王刚非法吸收公众存款的犯罪行为，杨华提起民事诉讼的借款事实与新钮集团、冯豪义、王刚非法吸收公众存款的有关犯罪事实属于同一事实，应以生效刑事判决的认定为准。由于安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18刑终72号刑事判决已判令新钮集团退赔被害人杨华经济损失1982130元，故本院二审依据生效的刑事判决书确认杨华享有破产债权1982130元，并无不当。
四、破产程序中刑事退赔的顺位问题
根据上文所述以及最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第9条规定：“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”之规定，在有明确的刑事退赔特定物（赃物、赃款）暨“查封、扣押、冻结的涉案财物”的情况下，被害人应当在刑事退赔的范围内优先受偿，这一点有相关法律法规予以明确，毋庸置疑，但在无法区分犯罪行为人所有的财产是赃物赃款还是合法财产的情况下，依照前文所述，被害人可以对刑事判决书中载明的退赔金额在破产程序中申报债权，那么此时刑事受害人的受偿是否具有优先权，在实务中观点不一，简单列举如下：
（一）观点一：具有优先受偿权
《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定了清偿顺序，退赔被害人的损失优先于其他民事债务。破产程序作为执行程序的延伸，在破产程序中处理债权债务仍应适用《企业破产法》之外的其他法律法规。
相关案例：（2021）豫16民初2号
裁判要旨：
周口中院认为，关于原告朱焕营所申报的债权32553元在被告富燕达昌公司破产清算一案中是否应确认为由被告富燕达昌公司承担退还责任的优先受偿债权问题。原告朱焕营与被告富燕达昌公司签订了合法有效《名丞商厦预售经营权买卖合同》，且原告朱焕营已经支付全部价款，并已经按照合同约定实际取得部分收益；原告朱焕营也积极向公安机关进行报案，虽然原告朱焕营未能被列入（2018）豫16刑初30号刑事判决书受害人的范围，但是原告朱焕营的32553元债权是因被告富燕达昌公司泰康分公司以及时任负责人王贵宾销售商铺经营权的非法吸收公众存款犯罪行为所造成的损失，本案原告诉请的债权性质与本院（2018）豫16刑初30号刑事判决书认定的应由被告退还给受害人的款项性质一致，应当被确认为由被告承担同样退还责任的优先受偿债权。
（二）观点二：不具有优先受偿权
刑事受害人的债权具有优先性的认定不符合企业破产法对各类债权性质的分类，因此应当严格适用《企业破产法》的清偿顺序。
《企业破产法》第109条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第113条规定，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。……”在破产程序中，对破产财产享有优先受偿权利，一般仅限于对债务人特定财产设立担保物权的情形。
而对于债务人占有的不属于债务人的财产，权利人可以主张取回权。根据《企业破产法》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。如债务人占有的财产属于特定物，未发生混同、灭失等情形，该财产不属于债务人财产，权利人行使取回权理所应当。但如债务人占有的财产无法特定化，如集资诈骗案中的集资款项，因其未采取特定账户封存等方式特定化，无法与债务人财产进行区分，并且货币资金属于种类物，适用于“占有即所有”的民法原则，其所有权自集资款项进入相关账户时即已转移，无法作为取回权的客体。
因此主张破产程序中刑事退赔具有优先权，没有事实和法律依据。
相关案例：（2020）浙01民终4958号
裁判要旨：
杭州中院认为，本案争议焦点为建行淳安支行向巨龙公司管理人申报90套房产的债权性质是否具有优先性。就此争议，本院评析如下：首先，浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳刑初字第546号刑事判决书……判决巨龙公司犯骗取贷款罪，责令巨龙公司向建行淳安支行退赔贷款损失5614.12余万元。该刑事判决书认定巨龙公司犯骗取贷款罪，建行淳安支行为该刑事案件的受害人……。其次，建行淳安支行签订抵押借款合同并办理抵押预告登记的行为，按照物权法第九条第一款之规定，真实有效……。第三，管理人基于房地产企业破产的特殊性，为整体处置资产需要，申请法院裁定注销抵押预告登记的行为，不能推导出建行淳安支行抵押预告登记对应的债权丧失优先性。第四，原审法院对破产程序中刑事受害人的债权具有优先性的认定不符合企业破产法对各类债权性质的分类认定，本院对此不予认同……
结 语
综上所述，能够明确赃物系某一特定物，或虽然是种类物的赃款但通过查封、扣押、冻结等手段锁定并控制犯罪所得的，启动单纯的刑事退赔程序，退赔受偿相比其他一般民事债权具有优先性。在无法区分或没必要区分犯罪行为人的财物系刑事退赔特定财产还是合法破产财产时，允许刑事被害人破产程序中以申报债权的方式行使权利。
对于破产程序中刑事退赔是否具有优先受偿权的问题，笔者赞成上述第二种观点，《企业破产法》第1条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”可知，公平受偿原则是破产法的基本原则及精神，退赔是对原本属于被害人的财物进行退回或赔偿，责令退赔的财物最终归被害人所有，实际上具有民法的债的性质，因此，根据《企业破产法》公平受偿的原则和精神，可同列于破产程序中的普通债权，与其他债权人共同一并公平受偿。