遏制艺人解约新招数：原经纪公司以独家姓名权、肖像权和不正当竞争起诉有把握吗？

本文较长，且说理较多，核心观点如下：
1.法院在审判艺人与原经纪公司解约期间，原经纪公司起诉第三方与其存在不正当竞争的案件时通常援引《反法》的第二条（原则性条款），认定第三方平台与艺人签订经纪合同或达成商业合作是否属于不正当竞争行为。
1.1 艺人解约期间，原经纪公司起诉第三方实施该等行为属于不正当竞争行为，说理的重点应当在论证第三方实施该等行为的不正当性。
1.2 竞争关系主体不仅包括同业经营者，也包括其他市场竞争经营者。
1.3 艺人解约期间，原经纪公司起诉第三方的不正当竞争案件中，一般由原告对其主张的被诉行为构成不正当竞争这一事实负有举证责任。
1.4 法院主要从诚实信用和公认的商业道德及是否侵犯原经纪公司合法权益的角度来判定艺人解约期间，第三方实施该等行为的性质。第三方应当重点关注该艺人与原经纪公司的合同纠纷是否存在解除的可能。
2.原经纪公司是否可以独家肖像权、独家姓名权对第三方进行维权：
2.1 基于姓名权的人身属性，姓名权具有不可转让性，经纪公司不得主张该项权利。但若该艺人的姓名被注册成为商标，且公司为商标权人，则公司可以从商标权收到侵犯的角度提起不正当竞争诉讼。
2.2 若第三方侵犯艺人肖像权时，除艺人自身进行维权外，经纪公司主张权利在实践上存在一定的难度。
不正当竞争关系的法律概念
《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第二条[1]为原则性规定，明确不正当竞争行为的认定标准：经营活动中违反本法规定，损害其他经营者或消费者合法权益的行为予以调整；第六至十二条则对不正当行为进行具体规定，笔者对此进行归纳，大致可做如下分类：

因艺人与原经纪公司解约期间，第三方与艺人签订经纪合同或者达成商业合作一般不属于《反法》第6至12条规定的具体情形，则法院在审判艺人与原经纪公司解约期间，原经纪公司起诉第三方与其存在不正当竞争的案件时通常援引《反法》的第二条（原则性条款），认定第三方平台与艺人签订经纪合同或达成商业合作是否属于不正当竞争行为。
根据最高院的判决[2]，适用该原则性条款审理案件时应当满足如下条件：
1 法律对该种竞争行为未作出特别规定
2 其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害
3 该种竞争行为因确属违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性
北京荣信达影视艺术有限公司（以下简称“荣信达”）诉欢瑞世纪影视传媒股份有限公司（以下简称“欢瑞世纪”）等五公司不正当竞争[3]一案中，法院在审判时援引《反法》第二条规定且认定的依据与最高院的判决相类似。
根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者违背反不正当竞争法特别规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，属于不正当竞争行为。
对于反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，同样应认定为不正当竞争行为予以规制。
法院对于竞争关系的认定
在传统竞争法理论上，竞争关系的认定是以商品或服务的相互替代关系为标准。但是，随着经济生活的日益复杂，跨界竞争的情况越来越普遍。直接竞争、间接竞争，甚至潜在竞争均属于竞争。即使没有现实的竞争关系，只要是经营者的经营行为故意导致其他经营者正当经营利益受损，又找不到可被法律保护的绝对权时，都有可能求诸反不正当竞争法这个万能兜底法来获得解决。[4]
通过在中国裁判文书网的检索，笔者发现多份份涉及不正当竞争及演艺经纪的判决。本文将选取其中的部分案例进行研究，具体包括：

荣信达诉欢瑞影视等五公司不正当竞争[3]一案,法院认为：荣信达曾与杨洋签订《演艺合同》，杨洋委托荣信达作为其在合约内所有演艺事业的独家、全权代理人。欢瑞影视未经荣信达同意，与杨洋订立演艺经纪合作关系，并直接聘请杨洋参演由欢瑞影视承制拍摄、五被告共同投资、联合出品的电视剧《盗墓笔记》对荣信达的经营活动及竞争优势产生影响，因此认定荣信达与欢瑞影视等五被告存在竞争关系。
北京时代峰峻文化艺术发展有限公司诉上海原际画文化传媒有限公司不正当竞争一案，法院认为：因双方均从事演艺经纪、艺人培训，故双方存在竞争关系。
山东七月网网络科技有限公司诉北京龙曦国际文化传媒有限公司不正当竞争一案，法院认为：因双方均是参与网络直播平台的经营者，所提供的服务存在交叉部分，故双方存在竞争关系。
反观，胡杨琳与无锡伯爵艺墅整体家居有限公司等的不正当竞争诉讼，无锡伯爵公司的不属于影视娱乐行业，但法院在认定该案时也认定该公司的行为构成不正当竞争行为。
双方存在竞争关系是认定诉争行为属于不正当竞争行为的应有之义，因此法院在认定原被告是否存在竞争关系时，不能将范围局限于同业竞争者，应当从实质上考虑双方是否存在竞争关系。
具体可参考以下判决：
在深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯”）诉北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称“世界星辉”）不正当竞争一案[5]的判决对竞争关系做如下认定：
如果仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系过于狭窄，不能规范许多事实上的竞争行为，不利于规制市场的竞争行为。事实上，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。
因此，竞争关系主体不仅包括同业经营者，也包括其他市场竞争经营者。
笔者认为：艺人解约期间，原经纪公司起诉第三方的不正当竞争案件中，若原经纪公司与第三方的经营范围相同或者从事的同种或者相近似业务，则可以认定原经纪公司与第三方存在竞争关系。
法院对于不正当的认定
对于不正当的认定，应当注意区别竞争关系与不正当性的因果联系。
市场竞争关系与不正当性不存在必然的因果联系。市场竞争关系的常态是优胜劣汰，因此竞争关系必然使得一方受到损害。仅因双方存在竞争关系，而不区分造成损害的成因，受到损害的一方径行主张其受到的损失系相对方的不正当竞争行为所致，是不被认同的。因为损害后果本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的充分必要条件，还需要综合考虑其他相关的因素，比如行为人的主观状态。
经过梳理现有判决，笔者发现原告胜诉的关键在于法院对于被告行为不正当性的认定。
以荣信达与欢瑞影视等五被告的不正当竞争一案来看，荣信达主张：欢瑞影视等人的行为构成不正当竞争未得到法院支持的主要原因是欢瑞影视的行为均不属于“不正当行为”。
假设，因艺人与原经纪公司解约期间，第三方与艺人签订经纪合同或者达成商业合作的行为（以下统称为“第三方实施该等行为”）被原经纪公司以不正当竞争为由诉至法院，则原经纪公司的重点在于“如何论述诉争行为属于不正当行为”。
举证责任分配
按照我国《民事诉讼法》中，对于举证责任的分配采用“谁主张谁举证”的一般规则。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，这是我国民事诉讼法有关举证责任分配的一般规则，只有在法律有明文规定的特殊情况下才存在例外。
如果参诉一方对其主张的诉讼请求所依据的事实的举证达到了高度盖然性的证明标准，诉讼相对方欲否认对方主张进行抗辩，则对其抗辩事实应承担举证责任，是为一般证明规则的应有之义。
我国相关法律或者司法解释对有关不正当竞争行为的民事诉讼并未规定特殊的举证责任规则，因此应适用上述一般规则[2]。
艺人解约期间，原经纪公司起诉第三方的不正当竞争案件中，一般由原告对其主张的被诉行为构成不正当竞争这一事实负有举证责任。
不正当性论证
诉争行为被认定为不正当竞争行为，必须满足“不正当性”。按照《反法》的一般性规定，违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德的竞争行为是不正当的。
自愿、平等、公平、诚实信用原则是民事主体之间实施民事法律行为的基本原则。公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，但也需要虑及特定行业特有的差异性，应结合本行业特定的交易习惯、行业特性来提炼成为本行业内交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。
艺人解约期间，原经纪公司起诉第三方实施该等行为属于不正当竞争行为，说理的重点应当在论证第三方实施该等行为的不正当性。

从上述两个案件法院的判定来看，法院主要从诚实信用和公认的商业道德及是否侵犯原经纪公司合法权益的角度来判定艺人解约期间，第三方实施该等行为的性质。第三方应当重点关注该艺人与原经纪公司的合同纠纷是否存在解除的可能。
从上述两个例子来看，若第三方实施该等行为时，该艺人与原经纪公司的合同关系已经终止或者尚在争议中但根据最终裁决双方的合同关系实质上已经终止，则第三方实施该等行为不具有不正当。且，原经纪公司与艺人的合同关系终止，原经纪公司无权主张基于双方合同关系而享有的合法权益受到侵害，则第三人实施该等行为不违反诚实信用原则及公认的商业道德。
若第三方实施该等行为时，该艺人与原经纪公司的合同有效，则原经纪公司可收集如下方面证据以证明第三方实施该等行为系不正当竞争行为：
该艺人为公司重点培养对象，第三方实施该等行为侵犯原经纪公司的合法权益。
第三方在明知该艺人与原经纪公司尚在合同履行期内，诱导艺人与原经纪公司解约（包括：承诺给予艺人各种优质资源并承诺替艺人赔偿较大比例的违约金及赔偿金）
若艺人与原经纪公司解约期间，因原经纪公司与艺人的合同关系尚未明确，第三方直接与艺人联系商洽合作开展演艺事业的，不宜直接认定第三方行为构成不正当竞争。
若艺人与原经纪公司的合同实质上终止，且合同终止的时间点落在第三方与艺人达成合作的时间之前（不包含第三方与艺人就合作事项进行商洽的时间），则第三方的行为不宜认定为不正当竞争。
若艺人与原经纪公司的合同未终止，但艺人与第三方就演艺经纪事业合作事宜达成合作，后原经纪公司又同意与艺人解除合同关系且双方达成合意由艺人向原经纪公司支付一定数额的违约金，则原经纪公司之后不得以不正当竞争为由诉至法院。
肖像权与姓名权在不正当竞争中的适用
在不正当竞争诉讼中，艺人可以其自身的肖像权及姓名权受到侵害为由要求第三人承担责任。那么，在不正当竞争案件中，经纪公司可否以旗下艺人的肖像权和姓名权受到侵害要求第三人承担责任？
姓名权
若第三人使用艺人的姓名（包括姓名、艺名、笔名）的行为达到使公众混淆的地步，则可能符合《反法》第六条的规定，构成不正当竞争。
则此时应当讨论的问题是，经纪公司行使诉讼权利时主体资格是否适格？
基于姓名权的人身属性，姓名权具有不可转让性，经纪公司不得主张该项权利。但若该艺人的姓名被注册成为商标，且公司为商标权人，则公司可以从商标权受到侵犯的角度提起侵犯商标权及不正当竞争诉讼，具体可参考【钮春华（艺名：虎妞、云菲菲）、北京鸟人艺术推广有限责任公司诉北京上加一线音乐文化传播有限公司、卞苡然不正当竞争一案[6]】；
此外，若艺人名称已经成为了有一定影响力的商品名称或商业标识亦可以提起不正当竞争之诉。
肖像权
若第三人使用艺人的肖像，进行盈利活动，则构成侵犯艺人肖像权的行为。鉴于原经纪公司与艺人的《演艺合同》中一般存在肖像权的授权条款，即：经纪公司系该艺人的独家经纪代理人，经纪公司有权在合同履行期间授权第三方使用艺人的肖像权而无需艺人的特别授权，且艺人有权获得因第三方使用其肖像而支付的部分费用。
同时在给予第三方的书面授权书中注明授权使用的期限及范围，但原则上这类授权条款仅限于经纪公司有权使用或授权他人使用艺人肖像权许可使用性质的授权，但是否有向涉嫌侵权的第三人主张侵权责任之权利不必然包含在该类授权中。
若第三方侵犯艺人肖像权时，除艺人自身进行维权外，经纪公司以被授权方的身份主张权利在实践上存在一定的难度。
笔者认为，鉴于艺人经纪行业的特殊性，艺人肖像权的价值是与艺人本身的知名度高度正相关，而艺人知名度的提升往往是形成于经纪公司的运营行为，完全否定经纪公司以自身名义维护权利似有不周；但同时，肖像权是与艺人本人具有高度关联性的权利，亦不宜将经纪公司主张权利的范围过度延展，建议可以参照知识产权许可制度中关于维权主体资格的适用方式，在经纪公司与艺人明确签订有肖像权维权授权条款或是单独的《肖像权维权授权书》时，在不损害艺人本身权益和违背艺人主观意愿的情况下，允许经纪公司作为他人侵犯艺人肖像权时的适格原告。
由于授权行为系单方法律行为，且行为人随时可以撤销该授权，则可在授权书中明确约定授权期限、授权的范围、承诺在授权期限内不会撤销该项授权。
【脚注】
[1]：《反不正当竞争法》（2019）第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
[2]：《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第10期（总第180期）》，（2009）民申字第1065号裁定书。
[3]:北京市朝阳区人民法院，（2015）朝民（知）初字第04629号民事判决
[4]：《发展视角下的反不正当竞争问题思考》，作者：吴韬，中央财经大学法学院党委书记、教授。
[5]:北京市朝阳区人民法院,（2017）京0105民初70786号判决
[6]:北京市朝阳区人民法院,（2013）朝民初字第37679号判决