先立后破，先行先试 大力推进厦门经济特区“评定分离”招标立法

【编者按】本文在“纪念全国人大授予厦门经济特区立法权30周年”征文活动中，被厦门市人大常委会办公厅评为优秀论文，入选《厦门立法30周年论文集》。
摘要：采用“评定分离”的招标方式，已经在全国范围内探索并广泛采用，但面临与上位法冲突、有法不依等窘境。全国范围内，尚无依法全面规定“评定分离”招标方式的地方性法规或者经济特区法规。厦门经济特区作为改革开放的前沿阵地，应当用足用好经济特区立法权，先立后破，先行先试，大力推进“评定分离”招标立法，制定全国首部依法全面确立并规范“评定分离”招标方式的经济特区法规。
关键词：评定分离 招标方式 厦门经济特区 招标立法全国首部
一、问题的提出
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十条第二款规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”依据该规定，招标人既可以依法自行确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。招标人依法自行确定中标人的基础，系根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，该方式即系”评定分离”的招标方式。参照经厦门市委、市政府研究同意并由厦门市建设局印发的《厦门市建设工程招投标“评定分离”办法（试行）》（厦建筑〔2022〕51号）等有关“评定分离”的规定，“评定分离”的招标方式，是指评标委员会对投标文件进行定性评审并提供技术咨询建议，推荐定标候选人，招标人在定标候选人中按照事先确定的定标规则、定标方案自主确定中标人的评标定标办法。
但是，“由于《招标投标法》没有规定招标人如何确定中标人，实践中存在着一些不规范的做法。为了规范定标行为”，体现分类管理的原则 ，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……。”亦即，针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人只能选择排名第一的中标候选人为中标人。在排名第一的中标候选人无其他法定的不符合中标条件的情况下，其当然成为中标人，该等方式因而在很大程度上实质性地赋予评标委员会既“评”又“定”的权利。进一步而言，前述规定，相当于对上述《招标投标法》有关定标规定的适用范围作出限缩性的规定。
然而，一方面，招标方式作为一种采购方式，本质上属于民事法律行为，应当体现当事人的真实意思表示，以符合意思自治的基本原则。“《招标投标法》虽然规定了不少强制性和行政处罚性质的内容，但从性质上看，是一部规定招标投标程序的法律，其主要内容不是行政法性质，更具有民事性质。就订立民事合同而言，《招标投标法》是《合同法》的特别规定。” 在招标人不能定标的情况下，中标人的确定难以体现其真实的意思表示。在招标人的采购意思几乎无法自治的情况下，因招标人在招标投标活动中的实质性缺席，相关招标投标活动的开展，亦难以体现《招标投标法》第一条有关“提高经济效益，保证项目质量”的立法目的；另一方面，赋予招标人定标权，亦系进一步落实建设项目法人负责制、实现市场主体权利和义务相统一的体现。《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发〔1999〕16号）中即已经提出“基础设施项目，除军事工程等特殊情况外，都要按政企分开的原则组成项目法人，实行建设项目法人责任制，由项目法定代表人对工程质量负总责。”但是，在招标人不享有定标权，因而比较可能无法开展体现其真实意思表示的招标投标活动的情况下，又要求其履行招标主体责任，并要求其法定代表人对工程质量总负责，客观上有失偏颇。
为解决上述问题，2011年9月8日，深圳市住房和建设局发布《关于深化建设工程招投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市场〔2011〕206号），率先提出“试行评标与定标分离”。此后，广东、浙江、江苏、四川、黑龙江、宁夏、湖南等地相继出台推行“评定分离”的招标政策。
2015 年1 月22日，住房和城乡建设部在其发布的《建筑市场监管司2015年工作要点》（建市综函〔2015〕12号）之“（八）优化建筑市场环境”中首次提出：“加强房屋市政工程招投标监管，重点研究‘评定分离’、‘标后评估’等招投标改革举措，推进房屋和市政基础设施招投标制度改革。”2019 年12 月19日，住房和城乡建设部在其印发的《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》（建市规〔2019〕11号）中进一步提出：“探索推进评定分离方法，招标人应科学制定评标定标方法，评标委员会向招标人推荐合格的中标候选人，由招标人择优确定中标人”，首次在国家层面提出探索推行“评定分离”的招标方式。
2020年12月26日，随着《厦门市建设局关于印发建设工程招投标“评定分离”办法（试行）的通知》（厦建筑〔2020〕133号）的印发，厦门市开始试行“评定分离”的招标方式。2022年5月10日，随着《厦门市建设工程招投标“评定分离”办法（试行）》（厦建筑〔2022〕51号）的印发，厦门市进一步试行“评定分离”的招标方式。
2023年11月30日，福建省发展和改革委员会、福建省工业和信息化厅、福建省住房和城乡建设厅、福建省交通运输厅、福建省水利厅在联合印发的《福建省发展和改革委员会等5部门关于印发保障各类经营主体平等参与招投标竞争九条措施的通知》（闽发改规〔2023〕7号）中提出：“规范‘评定分离’模式，采用‘评定分离’模式的项目，应当公开项目定标要素评审标准及分值、进入确定中标人程序的定标候选人名单等信息，不得在评标定标环节排斥民营企业投标人”，即首次在省级层面认可“评定分离” 的招标方式，并提出相应的规范意见。
但是，上述推行“评定分离”招标方式的依据，大部分均仅在于行政机关制定的规范性文件。然而，该等规范性文件与上述《招标投标法实施条例》第五十五条的规定，明显存在冲突，推行“评定分离”的招标方式存在的合法性即其法理缺陷因而备受争议，并广为人知。
同时，依据《招标投标法实施条例》第七十三条的规定，依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定确定中标人的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。依据前述规定，在国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中，采用“评定分离”招标方式，因明显属于不按照规定即不依据上述《招标投标法实施条例》第五十五条的规定确定中标人的情形，依法应当承担相应的行政法律责任（包括责令改正、罚款、处分），但因其推行的主要依据即系由有关行政监督部门制定的规范性文件，有关行政监督部门不可能对于遵守自己制定的规范性文件之行为给予行政处罚，如此又明显存在有法不依的行政执法窘境。对于违反前述《招标投标法实施条例》第七十三条的明确规定而应当给予的行政处罚，在无任何法律依据的情况下，却不予以实施，实际上亦明显有损法制的统一与法律的权威。
二、全国范围内“评定分离”招标立法的基本情况
为解决“评定分离”招标方式存在的与上位法冲突、有法不依等窘境，部分省市 通过地方性法规或者经济特区法规的立法方式，试图在立法层面予以解决，但亦均存在合法性不足或者规定不全面等问题。
（一）江西省有关“评定分离”招标立法的基本情况
早在2014年7月25日，江西省第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《江西省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第四十条第二款即规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。使用民营资金为主的依法必须进行招标的项目，招标人可以采用评定分离的方式进行评标、定标，评标委员会完成评标报告后，招标人组建定标委员会确定中标人。”2018年5月31日，江西省第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议修正的《江西省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第四十条仍然作出相同的规定。
但是，江西省的上述地方性法规，相当于仅系对《招标投标法》第四十条第二款以及《招标投标法实施条例》第五十五条第一款就有关定标方式之规定的重申，其规定的使用民营资金为主的依法必须进行招标的项目，即已不属于《招标投标法实施条例》第五十五条规定的适用范围，亦即其并未在国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中采用”评定分离”的招标方式作出突破性的规定。
（二）珠海经济特区有关“评定分离”招标立法的基本情况
2022年9月29日，珠海市第十届人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过《珠海经济特区规范政府投资建设工程发包与承包行为若干规定》，其第七条规定：“政府投资建设工程招标投标实行‘评定分离’制度，将建设工程项目的评标过程分为评审和定标两个阶段，采用简化程序招标的除外。”
依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第八十四条有关“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”，以及其第一百零一条有关“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定”的规定，作为与厦门经济特区同样享有经济特区立法权的珠海，其针对政府投资建设工程招标投标必须实行“评定分离”制度作出规定，属于其根据授权对行政法规即上述《招标投标法实施条例》第五十五条第一款作出的变通规定，在其经济特区可以直接适用，而无需再适用后者规定。但是，该等变通规定，其适用范围仅局限于政府投资建设工程招标投标，仍然未对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中采用”评定分离”的招标方式作出变通规定，在适用范围上不够全面。
（三）黑龙江省有关“评定分离”招标立法的基本情况
2022年11月3日，黑龙江省第十三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过的《黑龙江省建筑市场管理条例》第三十条规定：“推行评定分离方式。实行评定分离的，招标人应当在招标文件中明确评标方法和定标方法。评标方法应当明确评标委员会的评审内容、程序和推荐方式等；定标方法应当按照科学、规范、民主决策原则，明确定标人员组成、择优要素、定标方式和定标程序等。评标委员会按照评标方法对投标文件进行评审并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的评标报告和推荐的中标候选人，按照定标方法择优确定中标人。”
黑龙江省的上述地方性法规虽然全面规定推行“评定分离”招标方式，即在国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目中亦允许采用“评定分离”的招标方式作出规定，但依据《立法法》第八十条有关“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”，以及其第八十二条有关“地方性法规可以就下列事项作出规定：……。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。……”的规定，黑龙江省的上述地方性法规因明显与上述《招标投标法实施条例》第五十五条第一款的规定存在相抵触即冲突的情形，依据《立法法》的前述规定，应属无效的规定。
三、大力推进厦门经济特区“评定分离”招标立法的必要性
2019年12月3日，国家发展和改革委员会在其官方网站发布《关于<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）>公开征求意见的公告》。该公告所附《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第四十七条规定：“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，集体研究并分别独立对投标文件进行评审和比较。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明；除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况，自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人。定标方法应当科学、规范、透明。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。”根据该公告所附《<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）>起草说明》可知，之所以提出前述修订内容，其目的在于“落实招标人自主权。进一步明确招标人在……、根据评标结果确定中标人等方面的自主权”。进一步而言，前述修订内容，一方面实际上系重申上述《招标投标法》第四十条第二款的规定，另一方面又在总结全国各地区已经广泛推行的“评定分离”招标方式之经验的基础上，对上述《招标投标法》第四十条第二款的规定进行完善。但是，时至今日，《招标投标法》尚未经立法修改，有关“评定分离”招标方式的法理缺陷、行政执法等窘境仍未能解决，且有关”评定分离”招标方式在实践中的具体问题，亦不大可能通过法律的修订方式予以全部明确规定，该等具体问题有待行政法规、规章、地方性法规或者经济特区法规等予以细化规定。
作为改革开放前沿阵地的厦门经济特区，自1994年3月22日即获得经济特区立法权以来将近20年，在有关招标投标方面的经济特区立法却仅限于制定于1996年5月30日的《厦门经济特区建设工程施工招标投标管理办法》以及1997年7月24日的《厦门经济特区建筑条例》，且前述经济特区法规虽经多次修正，但并未进行较大幅度的实质性修正，且从未对“评定分离”招标方式作出任何的规定。在“评定分离”招标方式已经在全国各地区广泛推行，亦已经在厦门试行多年，并已经积累较为丰富的实践经验的情况下，大力推进厦门经济特区“评定分离”的招标立法，有其紧迫性、必要性，并具有深远的重大意义。
（一）用足用好经济特区立法权，主动适应新形势，解决“评定分离”招标方式的法理缺陷，为推动市场经济的发展提供法治保障
一方面，如上所述，”评定分离”招标方式，已经在全国各地区广泛推行，其作为一种改革开放过程中的探索方式，因其具有的更能体现招标人的真实意思表示、更符合建设项目法人负责制的制度设计等优势，已经被招投标相关行政监督部门作为招投标制度改革的重要手段，成为大势所趋的采购方式。另一方面，“评定分离”招标方式面临的法理缺陷以及由此导致的在行政执法上有法不依等窘境，明显不利于维护法制的统一与法律的权威，不利于法治建设的持续推进。厦门经济特区依法享有对法律、行政法规等上位法作变通规定的立法权，恰好可以用足用好该等立法权，对上述《招标投标法实施条例》第五十五条作变通规定，并在厦门经济特区范围内直接适用。推进厦门经济特区“评定分离”招标立法，既能继续肯定“评定分离”招标方式具有的优势，并能鼓励、支持、促进其不断探索推进，又能为“评定分离”招标方式的不断实践发展提供法理依据与支撑，为厦门市场经济发展提供更好的法治保障。
（二）先立后破，先行先试，制定全国首部全面系统规定“评定分离”招标方式的经济特区法规，为招标投标制度改革积累立法经验
《招标投标法》第四十条第二款规定的定标方式，虽然既包括招标人自行确定中标人的定标方式，也包括招标人授权评标委员会直接确定定标人的定标方式，但其有关定标的规定较为原则，且其就招标投标活动中的异议和投诉仅在其第六十五条中规定“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”，规定内容明显较为原则。《招标投标法实施条例》虽然对定标作出较为具体的规定，但其就有关异议和投诉的规定又仅局限于对资格预审文件或者招标文件的异议、对开标的异议、对评标结果的异议及其 投诉，即其第二十条、第四十四条、第五十四条、第六十条 ，未就采用“评定分离”招标方式下的定标以及其异议和投诉作出任何规定，由此导致全国各地区在采用”评定分离”的招标方式进行招标时，制定的定标方案是否应当在定标阶段公开、潜在投标人或者投标人是否有权对定标方案的合法性或者合理性提出异议或者投诉、投标人是否有权对定标结果提出异议或者投诉等实践中的困境与争议，仍然缺乏相应的法律法规作为法理支撑。
基于上述情况，推进厦门经济特区“评定分离”招标立法，一方面，可以在全面总结、消化吸收全国各地区，尤其是厦门市推行“评定分离”招标方式中积累的经验的基础上，在允许采用“评定分离”招标方式的项目范围上，回归上述《招标投标法》第四十条第二款的规定，同时对接上述《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第四十七条规定体现的立法方向，允许招标人结合其自身需要决定是否采用”评定分离”招标方式；另一方面，需要注意到《招标投标法实施条例》对“评定分离”招标方式的规定缺位，需要结合“评定分离”的招标方式与实际上系既“评”又“定”的招标方式，在招标文件示范性文本的制定与适用、开标、清标、定标及其异议和投诉等方面明显存在的不同，将既有的成熟的针对既“评”又“定”的招标方式制定的有关规定加以参考参照，同时结合“评定分离”的招标方式本身具有的特点加以完善补充，并可以将有关在招投标实践中尚需要进一步探索的问题以授权规定方式交由厦门市人民政府或者其组成部门中的相关行政监督部门根据具体实际情况制定、调整实施细则，从而对采用“评定分离”招标方式的项目范围适用、具体实施、配套衔接的实施方式等各方面，制定全国首部全面系统规定“评定分离”招标方式的经济特区法规，为我国招标投标制度改革积累更多有益的立法经验。