科创板系列二：科创板上市审核之企业股权历史沿革

上交所自2019年3月22日开始受理科创板企业发行上市申请至今，已有近百家企业提交了发行上市申请文件，且已有多家拟科创板上市企业（以下简称“发行人”）回复了上交所的审核问询。2019年4月23日，上交所就首轮问询及回复情况回答了记者提问。根据上交所的答记者问，目前所披露的招股说明书质量参差不齐，还存在一些比较突出的共性问题，与试点注册制改革要求以及市场各方期待还有一定差距，主要表现为如下五个“不够”：一是对科技创新相关事项披露不够充分；二是企业业务模式披露不够清晰；三是企业生产经营和技术风险揭示不够到位；四是信息披露语言表述不够友好；五是文件格式和内容安排不够规范。上交所同时表示：受理发行上市申请后，按照科创板试点注册制改革的要求，坚持以信息披露为核心，针对招股说明书存在的突出问题，通过一轮或多轮问询，督促发行人说清楚、讲明白，努力问出一个真公司。
审核问询函一般包括发行人股权结构和董监高等基本情况、核心技术、业务、公司治理与独立性、财务会计信息与管理层分析、风险因素和其他事项等七部分。审核问询函第一部分“关于发行人股权结构、董监高等基本情况”包括发行人的股权历史沿革。根据笔者的实务经验，笔者就审核问询函中关于发行人股权历史沿革关注重要问题进行简要分析。
问题一：发行人历次股权转让所履行的程序是否合法合规，是否存在纠纷或潜在纠纷。
根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（以下简称“《科创板管理办法》”）的规定，科创板股票发行条件之一是发行人股东持有的发行人股份权属清晰，合法合规，没有纠纷或潜在纠纷。
发行人历史沿革中各类股东性质不一样，股权转让适用的法律规定也不一样。根据中国相关法律法规的规定，股东主要有国有全资企业、国有控股企业、国有参股企业、国资委、财政局、集体企业、农民专业合作社、个人、个人独资企业、合伙企业、外商投资企业、契约型基金、信托计划、资管计划、职工持股会和工会持股等类型。
对于发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业，若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突，原则上发行人应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。国有企业、集体企业改制过程不存在上述情况的，保荐机构、发行人律师应结合当时有效的法律法规等，分析说明有关改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。根据江苏联瑞新材料股份有限公司问询回复披露的信息，2015年6月9日，江苏省人民政府办公厅出具《省政府办公厅关于确认江苏联瑞新材料股份有限公司历史沿革等事项合规性的函》（苏政办函[2015]29号），确认江苏联瑞新材料股份有限公司及江苏省东海硅微粉厂历史沿革及改制等事项履行了相关程序，并经主管部门批准，符合国家法律法规和政策规定。
对于发行人历史沿革中存在的其他类型的股东，则需要根据股东性质适用的法律来判断发行人历次股权转让所履行的程序是否合法合规。
另外，需要关注发行人历史沿革中的股权继承问题。笔者承办的佩蒂股份（300673）上市项目，中国证监会反馈意见中提到“发行人2004年因股东陈声解去世，由陈声解女儿陈宝琳继承陈声解原持有佩蒂宠物30%的股权，其余继承人放弃继承权。请发行人补充披露相关股权继承安排是否存在纠纷或潜在纠纷。请保荐机构、律师核查并发表意见”。因此，对于发行人历史沿革中存在股权继承问题的，需根据《继承法》等相关法律法规规定核查股权继承是否合法有效、是否存在纠纷或潜在纠纷。
为确保发行人股东持有的发行人股份权属清晰，需要核查发行人包括但不限于历次股权演变的协议、章程、股东会决议、工商登记变更、股权转让价款支付凭证和股权转让方纳税凭证等文件，就历史沿革中的有关情况与发行人董事、管理层以及股东进行访谈与沟通等。另外，对于控股股东、实际控制人设立在国际避税区且持股层次复杂的，保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各种影响控股权的约定、股东的出资来源等问题进行核查，说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰。
问题二：发行人历次出资是否合法合规，是否存在纠纷或潜在纠纷。
根据《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
公司增资是企业发展过程中比较常见的一种法律行为，而减资则比较复杂。根据《公司法》的规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单；公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果发行人历史沿革中存在减资事项，需核查减资是否符合《公司法》的规定，是否存在纠纷或潜在纠纷。
为确保发行人历次出资合法合规，需要核查发行人包括但不限于验资报告、出资凭证、非货币财产出资的评估报告和技术出资的技术来源等文件，就出资的有关情况与发行人董事、管理层以及股东进行访谈与沟通等。另外，历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及是否构成科创板发行上市的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查。
问题三：发行人股东人数是否存在累计超过200人的情形。
根据《公司法》的规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下的发起人。根据《证券法》的规定，向特定对象发行证券累计超过二百人的，为公开发行。因此，如果发行人股东人数超过200人，就存在违反《公司法》和《证券法》规定的情形。实务中，发行人股东人数是否超过200人，需要根据发行人各股东的设立时间和目的、股权或权益结构变化、间接股东与发行人相关各方的关系等情况核查并判断。
问题四：发行人历史上存在工会、职工持股会持股或者自然人股东人数较多等情形的，发行人应当如何进行规范？
发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的，应当予以清理。对于间接股东存在职工持股会或工会持股情形的，如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体，发行人不需要清理，但应予以充分披露。对于工会或职工持股会持有发行人子公司股份，经保荐机构、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法违规的，发行人不需要清理，但应予以充分披露。
对于历史沿革涉及较多自然人股东的发行人，保荐机构、发行人律师应当核查历史上自然人股东入股、退股（含工会、职工持股会清理等事项）是否按照当时有效的法律法规履行了相应程序，入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件是否齐备，并抽取一定比例的股东进行访谈，就相关自然人股东股权变动的真实性、所履行程序的合法性，是否存在委托持股或信托持股情形，是否存在争议或潜在纠纷发表明确意见。对于存在争议或潜在纠纷的，保荐机构、发行人律师应就相关纠纷对发行人控股权权属清晰稳定的影响发表明确意见。发行人以定向募集方式设立股份公司的，中介机构应以有权部门就发行人历史沿革的合规性、是否存在争议或潜在纠纷等事项的意见作为其发表意见的依据。
问题五：请发行人结合报告期内公司治理结构，规范运作情况，股东大会、董事会决议情况，董事、高管的提名及任免情况，说明仅认定蒋某为公司实际控制人，而未将邹某认定为共同实际控制人的事实和理由；结合前述情况，说明邹某是否与蒋某存在一致行动的情形，是否存在通过委托持股、委托表决权、签订协议或其他安排，与蒋某共同直接或间接支配发行人表决权实现共同控制的行为或事实；如存在一致行动等情形，请披露具体内容及争议解决机制；说明最近2年内发行人实际控制人是否发生变更。

根据《科创板管理办法》的规定，科创板股票发行条件之一是发行人最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。
相当一部分的科技创新企业存在股权分散的问题。一方面是科技创新企业在创业初期通常会选择股权激励的方式保持核心团队的稳定，导致股权在一定程度上被稀释；另一方面，科技创新企业在技术研发中存在大量资金需求，为解决资金缺口和维持公司的正常经营发展，企业通常在申请上市前存在多轮的外部融资行为，导致发行人的股东所持有的股权相对比较分散。实务操作中，发行人股东大多通过签署一致行动协议和表决权差异安排来实现控制权的稳定性和持续性。
在确定发行人实际控制人时，应当本着实事求是的原则，尊重发行人的实际情况，通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人进行认定。发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。发行人共同实际控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。
另外，需要注意的是，实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股权受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。其他多名自然人为实际控制人，实际控制人之一去世的，保荐机构及发行人律师应结合股权结构、去世自然人在股东大会或董事会决策中的作用、对发行人持续经营的影响等因素综合判断。
问题六：请发行人披露员工持股计划人数、员工持股计划的人员构成（包括任何岗位），穿透后股东人数是否超过200人，如超过，是否遵循“闭环原则”或在基金业协会依法依规备案；员工持股在平台内部的流转、退出机制，以及股权管理机制。

发行人可在首发申报前实施员工持股计划，或者在首发申报前制定期权激励计划并在上市后实施，对员工进行股权激励。发行人如实施员工持股计划，符合下列要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数：
1、员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36 个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理；
2、员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由发行人员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。
问题七：请保荐机构及发行人律师核查发行人历史沿革中是否存在发行人、控股股东、实际控制人与其他股东的对赌协议，如果存在，请披露对赌协议的内容、执行情况及对发行人可能存在的影响，是否存在触发对赌协议执行的情形，对赌各方是否存在纠纷或潜在纠纷，对赌协议是否符合相关规定的要求，发行人的控制权是否稳定。

对赌协议涉及的对赌内容，主要包括公司业绩对赌和公司上市时间对赌（对于非上市公司而言）。根据《公司法》相关规定和最高院相关司法判例，投资机构和公司控股股东、实际控制人对赌有效，和公司对赌无效。
投资机构在投资时约定对赌协议情形的，原则上要求发行人在申报前清理对赌协议，但同时满足以下要求的对赌协议可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。
问题八：发行人申报前后新增股东的，应当如何进行核查和信息披露？

发行人申报前，通过增资或股权转让产生的股东，保荐机构、发行人律师应主要考察申报前一年新增的股东，全面核查发行人新股东的基本情况、产生新股东的原因、股权转让或增资的价格及定价依据，有关股权变动是否是双方真实意思表示，是否存在争议或潜在纠纷，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行中介机构负责人及其签字人员是否存在亲属关系、关联关系、委托持股、信托持股或其他利益输送安排，新股东是否具备法律、法规规定的股东资格。
发行人申报后，通过增资或股权转让产生新股东的，原则上发行人应当撤回发行上市申请，重新申报。但股权变动未造成实际控制人变更，未对发行人控股权的稳定性和持续经营能力造成不利影响，且符合下列情形的除外：新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导，且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易（继承、离婚原因除外）。在核查和信息披露方面，发行人申报后产生新股东且符合上述要求无需重新申报的，应比照申报前一年新增股东的核查和信息披露要求处理。除此之外，保荐机构和发行人律师还应对股权转让事项是否造成发行人实际控制人变更，是否对发行人控股权的稳定性和持续经营能力造成不利影响进行核查。
问题九：请保荐机构、发行人律师核查发行人的股东中是否存在信托计划、资管计划持股或契约型基金持股的情形。如存在，请按相关规则要求进行披露。
发行人的股东为信托计划、资管计划持股或契约型基金（即“三类股东”）的，应从以下方面核查披露相关信息：1、核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”；2、核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续，已纳入国家金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记；3、发行人应根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)披露“三类股东”相关过渡期安排，以及相关事项对发行人持续经营的影响；4、保荐机构及律师应对发行人控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员及其近亲属，中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见；5、应核查确认“三类股东”已作出合理安排，可确保符合现行锁定期和减持规则要求。
除上述需要关注的重要问题外，发行人改制、历次股权转让时、未分配利润转增股本时，控股股东、实际控制人是否缴纳相关个人所得税，以及发行人股东中私募股权基金是否按照《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关法律法规履行登记备案程序等也是发行人科创板上市需要关注的事项。
结语：
发行人科创板上市，除本文提及的需关注的企业股权历史沿革重要问题外，发行人的土地和房屋权属、关联交易和同业竞争、财务规范性、业务经营的合法合规性、知识产权、税务和财政补贴、外汇情况、劳动关系和社会保险、环境保护以及诉讼、仲裁和行政处罚等也是科创板上市关注的重要问题。