建设工程合同纠纷的 14 条办案经验

建设工程合同纠纷案件以其标的额大、法律关系复杂、法律规定繁多、专业性强等特点，对律师的综合素质和诉讼智慧意味着较大的考验。接下来，笔者拟结合人民法院重点梳理部分代理经验，以飨读者。
1、关注建工合同纠纷主管与管辖的特殊规则
主管指法院受理民事案件的权限范围，也即哪些案件应由人民法院受理的问题。管辖指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。对建设工程合同纠纷而言，查明并确认案件主管机构和管辖权是法官继续审理案件的前提和关键。
1．掌握仲裁主管的特点
当事人在合同或者补充协议中可以约定仲裁条款，如有明确选定的仲裁机构，则人民法院不能主管该案。需要注意的是，仲裁约定较为灵活。合同双方选定的仲裁机构不以工程所在地、当事人双方住所地等与案件争议有实际联系地区的机构为限，也不受专属管辖的影响，可以由当事人灵活选定。
2．了解不动产专属管辖的适用范围
根据《民事诉讼法司法解释》之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，也即由不动产所在地人民法院进行管辖。虽然上述规定仅明确建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖，但根据最高人民法院裁判要旨，对此处的建设工程施工合同纠纷的理解，应作扩大解释，该案由不限于《民事案件案由规定》中的建设工程合同纠纷项下的“建设工程施工合同纠纷”还应该包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房合同纠纷。
之所以作出上述理解，原因在于建设工程合同纠纷涉及大量鉴定、评估、审计、现场勘探、测量等工作，适用不动产专属管辖有利于查明案件事实，提高诉讼效率。
2、作为原告方时，巧用保全策略
1．洞悉保全的意义
对建筑企业来说，保全影响极为重大，原因在于建筑企业很多时候都处于垫资施工状态，对现金流要求极高。
因此，在建工合同纠纷的司法实践中，保全可谓是原告制约被告的一把尚方宝剑。很多时候，原告一旦申请保全，被告就会立马寻求私下和解或在法院主持下快速达成调解，以寻求原告撤回起诉以及申请解除保全措施。这样一来，无疑大大节省了时间成本和提高了回款效率。
2．保全过程中的实操经验
（ 1 ）保全必备材料：申请财产保全需要提交以下材料：保全申请书、保全财产线索、担保材料等。
其中，保全申请书应写明申请保全的理由，主要集中在防止对方恶意转移财产导致债务无法受偿的情况发生。至于财产线索，首选银行账户，也可以为案涉建设工程本身。
担保材料主要是银行或者担保公司、保险公司出具的保函，或是申请保全一方提供的现金担保、房屋及不动产的担保等。实践中，当事人大多会选择从保险公司购买财产保全保险。在购买该保险之前，建议律师单独询问下案件管辖法院是否对保险公司有要求，以避免无用功。如部分法院仅能接收部分大型保险公司出具的保函，对小型保险公司限制颇多。
如申请人一方无法得知被申请人的财产线索的，申请人还可以通过书面申请通过网络执行查控系统查询被申请人的财产。不过能否办理网络查控，还是因地区而异，如北京市内地区法院大多不支持网络查控财产线索。
（ 2 ）向法院同步提交《保全前暂不送达的申请》。为防止被申请人知悉纠纷后转移财产，影响我方权益实现，笔者一般会在立案时向法院或仲裁委提出书面申请，申请延缓送达案件材料，直至保全完成。
（ 3 ）避免超额保全。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第19 条之规定，在建工合同纠纷案件中，保全财产的价值也应该遵循“比例”原则，以足以清偿法律文书的债权额及执行费用为限，不得明显超标的保全。
3、重视对合同效力的评价，预判争议焦点
1．理解合同效力审查的重要性
合同效力指依法生效的受法律保护的合同，对合同当事人产生的必须履行合同义务，不得擅自变更或解除合同的法律拘束力。在建设工程施工合同纠纷中，合同效力审查直接决定了当事人之间权利义务的边界、工程价款的结算方式、过错责任的分配以及争议解决的路径，是人民法院必须审查、主动审查、不得有误的法定事项。
因此，无论当事人各方是否对合同效力提出异议，我们作为代理人都必须提前对合同效力进行预判，在法官问到此问题之时才能有条不紊，游刃有余。
2．掌握实践中建工合同纠纷常见的无效情形
按照民法典规定，合同效力分为四种：有效、无效、效力待定和可撤销。在建工合同有效的前提下，当事人可以请求继续履行合同义务、承担违约责任或解除合同、赔偿损失等，但不得要求确认合同无效。在合同无效的情形下，将产生已履行合同将无法继续履行或解除，违约金条款无法直接适用，在工程质量合格的前提下可以参照适用合同约定确定工程价款等法律效果。因效力待定和可撤销合同在实践中较为罕见，笔者将列举建工合同纠纷中一些高发的合同无效情形。
（ 1 ）承包人不具有相关资质。
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第1 条第一款之规定“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建工合同无效。”根据工程性质、面积、投资规模、资金来源、施工工艺不同，承包人所需的建筑业企业资质的内容和等级也不同。如果承包人并未取得相应资质或者已取得一定资质但等级不够，不具有案涉工程所需特定等级的，建工合同均被认定为无效。所以，我们在拿到一份建工合同的时候，一定要重点识别工程所需资质以及企业实际拥有的资质。
（ 2 ）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
（ 3 ）违反《招标投标法》之依法应招标但未进行招标的。
（ 4 ）违反招标投标法之中标无效。
（ 5 ）未办理建设工程规划许可证的。
（ 6 ）违法分包的。
住建部 2019 年出台的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下称“《违法行为查处管理办法》”）指出违法分包的本质是“承包单位违反法律法规规定，将单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工”。
（ 7 ）转包的。
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。与分包不同，所有转包都是违法的。
4、代理实际施工人一方时，重点关注其特殊权利
1．了解实际施工人制度产生的背景及概念
实际施工人这一概念并没有法律法规依据，是国家清理拖欠工程款和拖欠农民工工资的背景之下产生的一个概念，与之相对应的“施工人”往往指的是有效合同中的承包人。实际施工人限定为转包、违法分包、挂靠情形下的承包人，既可以是单位也可以是个人。
2．厘清转包和挂靠的区别
《违法行为查处管理办法》列举了转包、挂靠常见情形。但司法实践中二者上还是极易产生混淆。结合最高法观点，笔者认为区分转包和挂靠的要点主要集中在以下几个方面：
（ 1 ）二者发生时间不同：转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。
（2）二者涉及工程范围不同：转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。
（ 3 ）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。
（ 4 ）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系：而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。
（ 5 ）转包行为无效的不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。
（ 6 ）实际施工人权利主张：转包情形下，实际施工人虽然不是直接与发包人签订施工合同的一方，但为了保护农民工合法权益，《民法典》第793 条第一款及《建设工程司法解释》第四十三条第二款规定，在转包和违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。但最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第20 次专业法官会议纪要明确指出挂靠的实际施工人无权向发包人在欠付工程款范围内主张权利。
综上，笔者之所以将转包和挂靠的相关区分要点放在这一板块下，原因就在于当我们代理实际施工人案件之时，首先要确定的就是原告的法律地位。如果答案是挂靠的实际施工人，那么我方就无法主张突破合同相对性，向发包人主张权利。因此这一问题，对我方代理方案的确定极为关键。
3．熟知实践中实际施工人优先受偿权问题的两种代表观点
建设工程价款优先受偿权，是指发包人经承包人催告支付工程款的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议就该建设工程折价或请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利，是法律直接赋予承包人的权利，无须当事人在合同中约定。最高人民法院主流观点及通说均否定实际施工人享有优先受偿权，主要理由如下：
（ 1 ）建设工程价款优先受偿权系法定优先权，只有与发包人签订承包合同的承包人才享有这一权利；
（ 2 ）发包人未知承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权,对发包人不公平；
（ 3 ）转包、违法分包情形本身就属于违法行为，如果法律还支持违法从事施工活动的当事人享有优先受偿权，则系变相鼓励违法行为，不利于稳定施工秩序，对合法承包人极为不公，也影响其他当事人合法权益实现。
但司法实践中，也存在部分裁判观点支持挂靠的实际施工人在与发包人之间形成事实施工合同关系的情形下，可以突破合同相对性，对发包人主张建设工程价款优先受偿权。感兴趣的读者可进一步检索：最高人民法院（ 2019 ）最高法民申 6085 号民事裁定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（ 2024 ）新 40 民终 2282 号二审民事判决书、青海省西宁市中级人民法院作出的（ 2024 ）青 01 民终 513 号二审民事判决书等裁判文书。
4．证明实际施工人身份的举证建议
要想证明实际施工人身份，在案件代理过程中，我方应重点提交能够反映其实际参与、组织、管理、实施案涉工程施工工作的证据材料，主要包括：载明承包关系的工程施工合同、分包协议等合同文件，工程款支付凭证、银行转账记录发票等证明其对案涉工程的投入情况，工程机械采购合同、设备租赁合同等证明实际施工人实际组织施工、投入生产资料的情况，工程竣工验收报告等证明案涉工程质量合格的证据，以及实际施工人与承包方的往来函件、会议纪要等。人民法院在审查实际施工人身份过程中，会综合全部在案证据作出认定。
5、关注建工合同中的实质内容
依据《民法典》第788 条第一款规定，承包人负有按期保质完成施工任务之义务，享有按合同约定受领工程价款之权利；发包人享有按合同约定接收符合约定质量标准的建设工程产品之权利，负有按合同约定支付工程价款之义务。由此可见，于建设工程合同而言，其合同实质性内容一般包括工程价款、工程质量、工程期限等。
1．了解工程逾期的法律后果
工期指在建设工程开始施工至竣工验收合格中间的具体期限，是建工合同中的核心约定，也是确定合同双方是否按约履行合同以及后续是否需要承担责任的重要依据。开竣工日期是人民法院在审理建工合同纠纷中必然要审查的问题之一，《建设工程司法解释》第8 条第9 条对确定开竣工日期的规则做出了明确。
对承包方而言，如果在按照约定时间开工的情形下，存在实际竣工时间晚于约定竣工时间的情况，那就应举证证明存在工期应予以顺延。发包人或者监理人通过出具的签证文件是最为直接的证据材料。但若承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院也应予支持。为佐证这一事实，承包方可以提供除了提交索赔报告外，还可以索赔相关会议纪要、签证单、洽商记录、现场施工日志等资料。只要证明承包方申请过工期顺延或额外要求付款的，即可认定承包方提出过顺延工期申请，发包人无权向承包人主张违约责任。
此外，第八次《全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》指出如果是发包人过错造成工程逾期的，发包人应向承包人承担包括人工费、机械设备费用及设备租赁费用在内的停窝工损失。
2．工程造价存在争议时，要重点明确鉴定的范围
建设工程造价司法鉴定应遵循必要性、关联性、可行性、鉴定范围最小化原则。仅在当事人对建设工程造价存在争议，既未能达成结算协议，也无法采取其他方式确定造价的情况下，鉴定才成了解决问题的必要路径。在司法实践中，无论是代理发包方还是承包方，我们都应该指导当事人明确造价鉴定的范围，收集好施工合同、施工日志、工程量月报表、工资发放记录、变更签证单据、会议纪要等证据，尽可能将鉴定内容限缩在非鉴定不可的范围内。在开庭后提交书面的《明确鉴定事项申请书》，把在法庭上经原被告双方共同确认的鉴定内容进行进一步明确，以防过度鉴定。
3．承包人起诉索要工程欠款的，发包人提出质量瑕疵应减少工程款并赔偿损失的，注意反诉的程序要求
实践中，有的发包方长期拖欠工程款，一旦承包人提起工程欠款诉讼，发包人便往往会拿工程质量存在缺陷为由主张少付、不付甚至要求承包人返还工程款。甚至在已经使用案涉工程的情形下，却依然以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒付工程款。
针对此类现象，《建设工程司法解释》第16 条提出要注意区分抗辩和反诉，如果在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，并据此请求少付、不付工程款的，发包人必须以反诉的方式提出，而不能以抗辩的方式提出，因为发包人上述主张中，包含有其独立的诉讼请求。
6、结合诚实信用原则，重视工程结算的意义
工程结算指的是发包人与承包人之间就工程项目的工程造价及其他应付款（含保证金、索赔款、奖励款等）应扣款，还有质保金、付款计划等各方面内容进行协商，据以确定最终欠付金额及后续履行的过程。工程结算的最终成果即为结算协议或结算书。
结算协议往往指的是竣工后做的总结算，是发承包双方就施工合同履行过程中产生的包括工程款争议在内的所有争议“一揽子”最终解决的争议，是建工合同纠纷中最为关键的证据之一。出于快速求偿的目的，承包人在与发包人达成结算协议之时往往就蕴含着一定的让步，用以抵御发包人在后续自身经营状况恶化的情况下所引发的受偿率降低风险。
因此，基于诚实信用原则，除非结算协议被认定为无效或撤销，否则对于双方均具有法律拘束力，任何一方不得要求重新结算。此外，除非结算协议另有约定，否则发包人或者承包人任何一方均不得就工程质量或工期损失主张索赔。
以上便是笔者在代理数起建工合同纠纷过程中对所涉及重难点的分析整理。希望上述心法能够帮助各位打通任督二脉，以期在纷繁复杂的建工合同案件代理过程中精准破局、克敌制胜。