员工在GitHub上非法披露软件源代码：最高院判公司赔500万元——之技术秘密价值评估

2022年11月最高院做出（2021）最高法知民终2298号判决，维持深圳中院于2021年6月做出的（2019）粤03民初4519号判决，认定技术秘密侵权成立并判赔500万元。笔者作为深圳花儿绽放网络科技股份有限公司（以下简称“原告”）的委托代理人参与诉讼。较多读者希望能够从“实操”角度尽可能以“实录”方式推出代理案件的系列工作成果。由于涉案软件源代码在境外互联网平台GitHub上被披露已丧失“秘密性”，因此再次泄密的顾虑相对较小，且有可能大有助益法律实务工作者。为承行此愿，尽可能分享案件代理过程中的法律文书，敬请批评指正！
上一个专题分享了“损失认定与法律适用”的工作成果，本篇主要就技术秘密价值评估问题做评述与说明。
一、评估机构采取净利润法测算涉案商业秘密价值，同时剔除了财务费用，该等方法是否合理的问题
二审中，被告方提出，评估报告采用净利润指标收益分成计算商业秘密价值逻辑不合理。用净利润计算方法与资本相关，企业负债越少评估值可能就会越高。《评估说明》中取价的依据，是原告单方给出的销售收入和销售成本数据，评估机构未做审查。
针对上述质疑评估机构答复称：（1）评估人员已对相应商业秘密产品历史销售收入根据不同的收款渠道，包括银行账户、支付宝账户和微信账户进行核查确认无误，保留工作底稿可查；（2）所依据的财务报表数据，是经审计的财务报告中的报表数据，评估人员还对各期审计报告做审查、核对，有工作底稿可查；据此，本次评估采取净利润法测算，且剔除财务费用影响，不存在企业负债越少评估值超高的情况。
被告方质疑上述答复，认为剔除财务费用则不是“净利润口径”，且息税折旧摊销对应的收益未见考虑，与涉案商业秘密无关的企业经营数据并未识别剥离。
评估专家二审出庭接受法庭询问，并就上述问题做了答复：（1）本次评估采取净利润法测算并剔除财务费用影响，充分体现涉案商业秘密价值——即商业秘密本身创造的价值，也即剔除了资本结构对价值的影响；（2）本次测算中，运营成本部分已考虑办公设备折旧、办公场地租赁摊销；（3）本评估只依据商业秘密相关的商业秘密产品的经营数据进行测算，已做无关剥离。
一、二审法院对涉案商业秘密的价值评估采取净利润法测算同时剔除财务费用影响的方法是否可行未做任何评述，笔者认为并无不当可以采用。
结合本案的争议事实，笔者认为在实务中有如下问题需要进一步研究并做好必要的储备：
（1）关于取价依据，包括涉案被侵权产品的销售收入与销售成本数据的合理性与真实性。在本案涉案被侵权产品的销售中有交付源代码的模式，有不交付源代码的模式，根据不同的需求客户所需要获得的授权范围不同，各类客户的授权与销售模式存在明显的差异。因此，销售给不同的客户价格有很大差别，销售成本也有不同，在评估过程中要有充分的准备并向法庭解释说明，取价的依据是合理的，数据是真实可信的；
（2）关于资本结构影响净利润问题。采取净利润测算法，企业的净利润高则被评估商业秘密的价值也高，为此要剔除资本结构对价值的影响，这个基本逻辑不难理解应予尊重。为此，笔者认为评估专家，要进一步明确采取了哪些方法降低或消除该等影响的，并解释为什么剔除这些影响就足够了。除此之外，还应充分说明在测算运营成本时，处理折旧与摊销数额的具体计算的合理性等。
二、软件产品更新迭代快，评估源代码商业秘密价值时，应当充分考虑“生存率”和“衰减率”问题
笔者经调研传统评估项目中，计算技术利润分成率时，如果已经考虑未来年度研发费用，可以不考虑技术分成衰减率。为司法诉讼为目的的评估意见，有评估机构也按上述方法处理。本案采用利润分成率的方法在考虑未来年度研发费用后，也未考虑衰减率问题。
本案中被告方认为，评估商业秘密未考虑生存率和衰减不合理。软件不可能连续六年不更新迭代。更新迭代后，技术秘密肯定有所变化。评估机构答复称：本次评估鉴定中商业秘密对应的“有客多”软件是成熟产品，软件代码更新迭代是日常产品常规升级维护。因此，评估时在成本费用中考虑了软件代码更新迭代的支出，本项目分成率不考虑衰减是合理的。
二审中双方就此问题的辩论意见值得关注：
（1）被告方质证意见称，技术类资产会随着时间推移出现功能性和经济性贬值，商业秘密分成率会逐渐降低。后续研发或维护产生新的技术不应纳入评估的范畴。这另外的一项或一部分资产。本案中评估的只应是商业秘密在评估基准日技术内涵所对应的价值。如果商业秘密分成率维持不变，那该项技术就成了可以永久收益技术永不淘汰，这不符合人们的认知。常规认知是一项技术会随着时间的推移而逐渐分成率下降直至被淘汰，这也符合评估界理论；
（2）评估机构为此做出的答复，本例以模型说明本次测算在成本部分考虑研发费用（软件代码更新迭代的支出）与不考虑分成率衰减的一致性。简易模型：某商业秘密产品年度销售收入30元，年度运营中产生的不包括研发费用的成本费用20元，研发费用1元，企业所得税15%。考虑研发费用计入总成本费用时，如上一年度的利润分成率为30%，则商业秘密在本年度的价值为：（30-20-1）×（1-15%）×30%=2.295元；不考虑研发费用计入总成本费用时，如上一年度的利润分成率为30%，则商业秘密在本年度的价值为：（30-20）×（1-15%）×（30%×(1-10%))=2.295元,此时上式中的10%即为衰减率。在采用利润法时两种计算结果充分一致。
就此问题最高院基于如下事实：
（1）鉴定记载，2019-2024分成率均为 23.77%，未因价值衰减导致分成率逐步降低，理由是涉案软件已为成熟产品，后续更新迭代仅是常规升级维护，并已在费用部分进行了相应调整；（2） 鉴定记载，软件 V1.0开发期间为 2017年10 月16日-2018年1月31日，以此为基础2018年8月27日完成V2.0；（3）涉案技术秘密2019年、2020年研发费用均为 635.58 万元，2021 年研发费用为476.68 万元；（4）据原告方一审提交的《审计报告》，涉案软件 2018年1月1 日至10月31日项目投入金额为 3595635.74 元(其中 V1.0 版本的研发投入为 737657.68 元，V2.0 版本的研发投入为 2857978.06 元 )；
在二审判决书中指出：
（5）涉案软件2018年技术业已成熟，此后仅是常规更新迭代，常理推知更新迭代需要研发费用一般不应高于软件完成开发所需的研发费用，但涉案价值评估鉴定中2019年至2021年研发费用均远高于2018年明显不合常理；（6）涉案软件主要是为企业客户快速搭建微信小程序提供便捷工具，其价值随用户对微信小程序的开发需求而波动，但互联网新技术、新应用的需求均有其爆发期、衰减期，且根据被告方提交的证据可见，在2018年前后均有多家公司从事微信小程序的研发业务，且微信平台于2020年提供官方的微信小程序开发渠道，必然会对第三方微信小程序开发业务产生巨大影响，涉案价值评估鉴定中2020年预估销售收入与2019年预估销售收入相同，有违市场规律。
基于上述分析，笔者认为在评估软件源代码商业秘密价值时，应当就其生存期间和产生利润的衰减问题做充分的考量，并就“生存率”和“衰减率”计算的合理性与数据真实可信度，做必要的解释和说明。
三、评估测算中的研发费用与判决所称项目研发投入不同，为此对估算研发费用的合理性应详尽说明之责
经调研并与评估专家沟通了解到如下信息，笔者认为对实务工作大有助益，说明如下：
（一）关于期间费用与研发投资费用。期间费用，是指企业日常活动发生的不能计入特定核算对象的成本，应计入发生当期损益的费用；研发投资，是指企业以期获得新技术、新产品而投入一定的人力、财力。研发投资部分可能计入公司的营业成本，部分可能计入公司的研发费用；研发费用中有一部分通过分析能明确到某一产品，有一部分不能明确到某一产品。就如两个集合存在交集，但两个集合并不相同；
（二）本案评估测算中研发费用与涉案研发投资不是同一口径。评估测算中2019至2021年的研发费用是标准的财务用语，是指年度期间费用中的研发费用。二审判决所指“2018年的研发费用”是“ 2018 年1月1日至2018年10月31日项目投入金额为3595635.74 元（其中 V1.0 版本的研发投入为737657.68元，V2.0 版本的研发投入为2857978.06元）”，其实际上是“有客多”软件研发投资的概念。两者不是一个口径。在评估估测算中2019至2021年研发费用是在假定不被侵权的情况下，“有客多”软件会在原开发完成的架构下增加相关的使用行业或，这些纯代码的工作量会增加研发费用，同时也是引入增量客户销售收入持续增加的基础；
（三）评估测算中研发费用估算合理性的说明责任。按2018年未被侵权前的经营数据，“有客多”软件创造1140万元的销售收入，匹配356万元研发费用，研发费用占销售收入比例为35%；评估测算中2019年—2021年收入预测分别为3,422.56万元、3,422.56万元、2,566.92万元，分别匹配了635.58万元、635.58万元、476.68万元，研发费用占销售收入比例为18.57%。从比例来看，软件开发完成后的运营年度（2019—2021）研发费用占销售收入比例明显低于开发年度（2018年度）的比例。因此，评估测算中研发费用估算是合理的。
除上述问题外，在本案二审期间原告方提交了《关于价值评估报告使用期限延续的说明》，拟证明涉案价值评估报告依据的各类数据无变化，报告结论的有效期延续一年。被告方质证意见为：对该份证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，根据《中华人民共和国资产评估法》，价值评估报告最多只能有一年的有效期，不可再延长，且该报告出具程序不合法。就评估报告有效期的问题，本案一、二审均未予评判。从实务操作的角度看，笔者认为应当被采纳。为此建议应予重视，提前向评估机构提出申请，就是否可以延长有效期出具书面意见，特别是在技术秘密刑事案件中更为重要。