中国建设工程争议解决年度观察（2016）/节选一

谭敬慧
（因微信阅读板式所限，微信发布在原文基础上进行了删减和节选，并隐去所有统计表格，相关内容参见《中国商事争议解决年度观察2016》）
概述
根据国家统计局发布的数据显示，2015年国民经济增长进一步放缓，预计全年GDP同比增长6.9%。固定资产投资（不含农户）保持中速增长，全年全社会固定资产投资551,590亿元，比上年增长10%，扣除价格因素，实际增长12%，增速有所减慢。其中，前三季度房地产开发投资70,535亿元，同比名义增长2.6%，扣除价格因素，实际增长4.2%，增速比上半年回落2.0个百分点；基础设施投资（不含电力）101,271亿元，比上年增长17.2%。
此外，截至2015年12月中旬，国家发改委总计推介政府和社会资本合作模式（即ppp模式）项目数2,529个，总投资金额达到约42,443亿；财政部总计推出PPP示范项目233个，总投资金额达到约8,170亿，其中签约项目数量达到约755个，总签约金额达到约1.8万亿元，“PPP化”将成为我国基础设施和公用事业项目建设模式的主流。
自2015年1月1日至2015年12月31日，最高人民法院共审结涉及建设工程纠纷案件231件，其中最高人民法院受理的二审案件计36件，再审案件计195件。从诉讼标的看，涉及挂靠转包违法分包的案件计50件，占比21.65%；涉及招投标争议的案件计23件，占比9.96%；涉及建设工程造价鉴定的案件计29件，占比12.55%；涉及建设工程质量问题的案件计42件，占比18.18%；涉及工期违约的案件计41件，占比17.75%；涉及履约保证金的案件计7件，占比3.03%；涉及建设工程工程价款优先受偿权的案件计9件，占比3.9%（如下图）。
总体而言，2015年，中国房地产及建筑业投资出现下行，基础设施投资受惠于PPP模式推广以及“一带一路”战略，仍保持相对较快增速，产业结构持续优化，结构性衰退和结构性繁荣并存，行业分化和区域差异进一步凸显。就工程建设领域，2015年国家出台的法律政策主要围绕PPP模式、新型城镇化建设、“一带一路”战略以及构筑统一开发的建筑市场。在工程争议领域，因国民经济增长下降、产业结构调整、房地产投资回落等因素的影响，2015年工程争议突出，工程案件的数量及金额均有较大幅度上升，工程法律纠纷案件主要围绕债权清偿、工期违约、质量缺陷以及相关合同争议。
主要法律变化
2014年为中国政府提倡政府与社会资本合作模式的元年，进入2015年，我国经济进入进一步调整期，地产及建筑业发展速度放缓，国家从实现治理现代化的高度，根据“大众创业、万众创新”的政策理念，进一步推动有社会资本加入的PPP模式成为经济发展的着力点。在去年基础上，今年国家从项目融资、配套支持、行业促进等多方面积极支持，鼓励社会资本参与新型城镇化建设、海绵城市建设、地下综合管廊等。从今年推行PPP模式的市场局面看，PPP模式将可能改变未来中国建设工程行业的发展，并对建设工程争议案件起因、性质以及纠纷解决路径产生较大的影响，增加工程争议案件处理的复杂性。
PPP法律领域制度建设
2015年，中国政府围绕基础设施和公用事业领域出台了一系列相关的法律政策，尤其针对PPP模式的规范运作，各部委密集发布大量政策，在市政公用领域、城市综合管廊、水污染防治、养老产业、水利工程、公共租赁住房等推广PPP模式，并在PPP项目评价、金融支持等方面出台了配套规定。同时，由财政部等牵头的国家立法层面推出的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的发布，彰显国家对PPP模式的高度重视以及客观可行性。
《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的发布和国务院连续的发文，PPP法律体系顶层设计日臻完善
2016年1月7日，财政部发布了《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》，在该征求意见稿中，PPP项目争议类型被明确为民事争议，有助于解决实践中产生的PPP项目操作和实践的法律争议，并促进实现契约平等的精神。
2015年5月19日，国务院办公厅转发了《财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发[2015]42号），由中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性。
规范PPP项目的物有所值评价，明确物有所值评价体系
2015年12月18日，财政部发布了《PPP物有所值评价指引（试行）》（财金[2015]167号），对物有所值评价所应遵循的原则、准备工作、定性评价和定量评价的具体指数和计算办法、评价报告的基本内容和信息披露做出了规定。
示范和综合信息平台推出，推动PPP项目公开透明有序实施
2015年12月18日，财政部发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金[2015]166号），建立PPP综合信息平台有利于推动项目实施的公开透明、有序竞争，增强政府服务和监管PPP工作的水平与效率。
调整资本金比例等融投资措施，吸引多种资本进入PPP项目
2015年9月9日，国务院发布了《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）。
2015年11月12日，财政部发布了《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号），前述政策文件的出台，有利于防范金融风险，促进产业结构调整；同时有利于提高财政资金使用效益，促进项目融资领域内的增信运作，并具体地规范政府投资基金的设立、运作和风险控制。
市政公用领域、城市综合管廊等行业规范密集发布，加快PPP模式落地
（1）城市管廊有偿使用制度推动PPP模式应用
2015年8月3日，国务院办公厅发布了《关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发[2015]61号），正式在地下管廊领域引入PPP模式，实行地下综合管廊有偿使用制度。
2015年11月26日，国家发展改革委、住房城乡建设部发布了《关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见》（发改价格[2015]2754号）。
地下综合管廊有偿使用制度的实行有利于地下管廊建设项目合理收费机制的形成、调动社会资本投入积极性、促进城市建设科学发展。
（2）水污染防治领域PPP专项规定出台
2015年4月9日，财政部、环境保护部发布了《关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》（财建[2015]90号），该规定有利于引导社会资本积极参与水污染防治PPP项目、规范水污染防治领域PPP项目操作流程。
（3）公共租赁住房PPP项目出台专项规定
2015年4月21日，财政部、国土资源部、住房城乡建设部、中国人民银行、国家税务总局、银监会联合发布了《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号），由政府制定公共租赁住房发展规划和年度计划，组织合适的公共租赁住房项目开展PPP试点。
【小结】2015年中国政府为了实现经济发展过程中的行政体制改革、财政体制改革、融投资体制的三大改革，借鉴国外的先进做法，在PPP项目全流程操作和行政规制方面的制度设计基本完成，包括从项目论证、项目融资、土地利用、税收优惠、重点领域支持等角度积极促成制度落地。政府明确强调：PPP模式不是单纯的融资方式，而是转变政府职能、吸收社会资本、实现投资方式转型、打造经济增长点的重要改革举措，目的在于提升基础设施和公用服务项目的质量，实现良好的社会效应。
随着PPP模式制度的完善，2016年将迎来PPP项目执行的高峰期，PPP项目相关的工程争议也将可能随之增加，有待于《政府和社会资本合作法》及其他高位阶规定的出台，规范和引领我国PPP模式的落地。
针对社会经济发展的新形势和新的发展需求，国家大力推动建立健全统一开放、竞争有序的建筑市场体系，进一步规范工程代建制度和工程总承包制度，积极完善电子招标制度等，并持续关注工程建设质量及安全。国内工程建设领域法律政策的修订和完善，将进一步促进建设工程领域的规范运作、降低区域壁垒和减少行政干预，实现市场化和充分竞争，并将对抑制建设工程争议发生和化解争议产生一定程度的积极影响。
建立统一开放的建筑市场
2015年9月21日，住房城乡建设部发布了《关于印发推动建筑市场统一开放若干规定的通知》（建市[2015]140号），该规定适用于建筑企业在中国境内跨省承揽房屋建筑和市政基础设施工程。此规定对于建立健全竞争有序的建筑市场体系，为建筑企业发展营造良好市场环境具有重要意义。
工程总承包制度发展
2015年6月26日，交通运输部发布《公路工程设计施工总承包管理办法》（中华人民共和国交通运输部令2015年第10号），明确由各级交通运输主管部门需依据职责对总承包进行监管。该项管理规定有利于促进公路工程设计与施工相融合，提高公路工程设计施工的综合效应，并通过投资人和总承包人的专业分工和风险分配，提高工程专业的总体效应实现。
2015年1月21日，住房城乡建设部建筑市场监管司在原文件的基础上发布了《关于征求<关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（征求意见稿）>意见的函》（建市设函[2015]10号），该规定将有利于深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，并在一定程度上抑制因发包活动引发的腐败。
建筑业将纳入“营改增”试点范围
财政部部长楼继伟在2015年12月28日的全国财政工作会议上表示，2016年将全面推进营改增改革，将建筑业、房地产业、金融业和生活服务业纳入试点范围。建筑业“营改增”的推行，将消除现行增值税和营业税并存税制下对建筑业的多层级重复征税，有利于建筑业及其上下游产业的融合、促进全行业的结构形式更趋合理，对于提高企业管理水平、技术进步、创新发展以及市场竞争力也有积极意义，并将影响建筑业企业未来的发展战略。同时，建筑业“营改增”将使挂靠成本增加，有利于整治违法转包、挂靠等痼疾，规范建筑企业的经营行为，促进行业规范和健康发展。
建筑行业不断向信息化、现代化、标准化迈进
2015年6月16日，住房城乡建设部印发《关于推进建筑信息模型应用的指导意见》，指导意见的出台，将大力促进BIM在我国建筑领域应用，为产业链贯通、工业化建造和繁荣建筑创作提供技术保障，为项目全过程的方案优化和科学决策提供依据，同时也将极大促进建筑行业技术升级和生产方式变革。
为了配套产业现代化的实现，住房城乡建设部于2015年6月印发《建筑产业现代化国家建筑标准设计体系》。标准设计体系的出台有利于进一步强化标准化建设，并为建筑产业化提供技术支撑。
建设工程合同文本发展动向
（1）住房城乡建设部和国家工商总局印发《建设工程设计合同示范文本》
2015年3月4日，住房城乡建设部和国家工商总局印发《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210），自2015年7月1日起执行。
（2）住房城乡建设部和工商总局印发《建设工程造价咨询合同示范文本》
2015年8月24日，住房城乡建设部、工商总局发布《关于印发建设工程造价咨询合同（示范文本）的通知》[建标(2015)124号]，该示范文本自2015年10 月1日起实施。
【小结】2015年，国家在建设工程领域出台政策规定、示范文本着眼于规范建筑行业竞争，有利于促进国内建筑市场的规范化发展。新旧规范文件交替之际，有可能因规范文件的修改调整产生工期、质量等工程争议。此外，新技术在建设工程领域的推广和应用，有助于建筑行业不断走向信息化、现代化、标准化，将迫使企业重视创新技术的运用和加强对知识产权的管理，未来建设工程领域知识产权争议有可能出现上升。
《国家新型城镇化综合试点方案》颁布，建筑业迎来政策利好
2015年2月4日，国家发改委等部门联合印发《国家新型城镇化综合试点方案》，将江苏、安徽两省和宁波等62个城市(镇)列为国家新型城镇化综合试点地区。该方案的提出，将出现城镇保障性住房建设、市政基础设施改造等相关政策适度向试点地区倾斜；同时，试点地区城镇化加速，将导致人口规模膨胀，对居住、商业、办公空间的需求大增，将为建筑行业提供巨大持续的工程建设市场增量。
棚户区改造加速，实施主体融资难题有望解决
2015年6月25日，国务院发布了《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》（国发〔2015〕37号）。意见的出台，意味着社会资本未来会更多地参与到棚户区改造中。此举将有助于解决实施主体融资难的问题。另外，从棚户区改造的成功案例来看，未来将有众多的承包商参与其中的融投资建设与工程承包业务。
财政部出台城镇化具体配套措施
2015年8月26日，财政部发布《关于做好城市棚户区改造相关工作的通知》（财综[2015]57号），该政策的出台对实现城镇保障性安居工程建设目标和推动棚户区改造工作具有积极作用。
【小结】新型城镇化是实现我国社会转型和经济可持续发展的重大战略，有利于推动基础设施和基本公共服务的均等化。囿于城镇化资金需求巨大，特别是涉及老旧城区、棚户区改造项目，参与主体众多、法律关系复杂，在实践中面临配套资金、制度供给不足、工程承包商选择的不确定性，国家需要不断完善相关制度配套建设，同时，考虑新型城镇化项目的特殊性，与此相关的工程争议案件的数量在未来有可能凸显。
立案登记制落地，工程领域诉讼案件数量增加
2015年4月15日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》（法释〔2015〕8号）。立案登记制在短期内可能会增加工程纠纷转化为诉讼的数量，但从长远而言，有利于工程争议的及时有效解决。
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2016年1月20日，国家发改委、最高人民法院等44个部门联合签署了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称“备忘录”）。备忘录的出台，意味着惩戒失信者将形成合力，此举将倒逼失信被执行人主动履行裁决。
【小结】人民法院立案登记制度的建立和落实，从长远来看，为工程纠纷解决打通了渠道，有助于更多争议在司法框架内解决；对失信被执行人实施联合惩戒制度将有助于加快解决一批“执行难”的工程纠纷。
为建筑企业提供更多国际工程机遇
为实现中国与周边国家形成经济建设联动发展的新局面，结合国内产业结构调整、化解产能过剩所需，中国政府围绕“一带一路”战略出台了相应的政策文件。
从顶层制度设计看，2015年3月28日，国家发改委、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，划定了中国经济对外发展的五条国际大通道，即三条丝绸之路经济带， “一带一路”为工程企业解决产能过剩，实现国际化带来重大机遇。
从交通战略实施来看，2015年5月，交通运输部召开会议审议通过《交通运输部落实“一带一路”战略规划实施方案（送审稿）》。据公开报道，“一带一路”交通项目重点是推进中老泰、中蒙、中俄、中巴、中吉乌、中哈、中塔阿伊、中印、中越等互联互通交通基础设施建设。上述区域的政治社会环境、政策法律环境将引发建筑企业的密切关注。
从国家司法机关的服务保障来看，2015年6月16日，最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》。意见提出，要积极回应“一带一路”建设中外市场主体的司法关切和需求，大力加强涉外刑事、涉外民商事、海事海商、国际商事海事仲裁司法审查和涉自贸区相关案件的审判工作，为“一带一路”建设营造良好法治环境。并强调，促进国际商事海事仲裁在“一带一路”建设中发挥重要作用，推动与尚未参加《纽约公约》的沿线国家之间相互承认和执行仲裁裁决。
【小结】“一带一路”为我国建筑企业国际化战略提供了重大机遇，但应当注意，囿于部分“一带一路”沿线国家政治、经济和社会的复杂性，建筑企业需要高度关注项目所在国政治、治安环境、项目业主以及政府的诚信度，并对于地方保护、技术壁垒等问题进行充分评估，防范和减少跨境工程争议。
谭敬慧，法学和工学硕士，英国皇家特许建造师，建纬（北京）律师事务所主任，北京仲裁委/北京国际仲裁中心仲裁员，曾任中国建筑股份有限公司法律事务部副总经理，中建国际建设公司总法律顾问。
以上数据来源于中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/），相关数据根据已公布裁判文书中有裁判说理内容的裁判文书进行统计，其他无裁判说理内容的裁判文书不在统计数据中。
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