股东行使知情权受阻索赔的举证责任由谁承担？

实务精要：
公司股东行使知情权要求查阅或复制股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告以及会计账簿等资料。然而，在获得法院判决支持后，在具体的执行中，公司控股股东常以资料不全、遗失、缺失或未制作等为由，导致股东知情权行权受阻。行权股东向负有相应责任的公司董事、高管索赔，该侵权损失举证责任应由负有责任的董事、高管承担。本文通过上海一中院一则案例简要说明。
案情简介：
1、叶骅、周栋及韩某系上海愿联网络技术有限公司（下称“愿联公司”）股东，其中周栋任执行董事兼法定代表人。叶骅曾将投资款100万元汇入周栋个人账户。三股东于2016年1月7日签订《股份资本调整协议》约定：周栋待约定的条件成就时分批向叶骅返还前述100万投资款。后周栋仅返还30万元，尚余70万元。
2、叶骅于2016年7月15日向法院起诉要求周栋按照《股份资本调整协议》返还余款70万元及利息，被法院生效判决以协议约定条件未成就为由驳回。
3、叶骅于2018年7月5日以愿联公司为被告向法院提起股东知情权诉讼获得法院支持。在执行过程中，愿联公司执行董事兼法定代表人周栋以公司资料因拖欠房租被查封为由未履行上述生效判决。
原、被告主张：
4、叶骅于2019年7月，以周栋为被告向法院起诉要求周栋承担损害股东利益赔任，赔偿其损失（70万元未返还投资款及其利息）。
5、被告周栋以叶骅重复起诉且未举证证明其具体损失为由不同意诉请。
法院裁判：
闵行区法院一审时认为叶骅构成重复起诉（与之前股份资本调整协议之诉实质是基于同一事实），且未举证证明其损失，驳回其诉请。
上海一中院二审时撤销了闵行法院上述判决。二审法院认为，本案系叶骅主张愿联公司执行董事周栋未依法履行职责，导致公司未依法制作或保存财务会计报告、会计账簿和会计凭证，给其造成损失而提起的损害股东利益责任纠纷案件。
1、尽管叶骅诉请损失赔偿的金额与其在《股份资本调整协议》案中金额构成一致，但叶骅提起本案诉讼的请求权基础为公司董事、高管未依法履行职责置备公司文件材料，给股东造成损失时应如何承担赔偿责任的规定，属于侵权损害赔偿之诉；而《股份资本调整协议》案则是合同履行之诉，故两案的请求权基础不同，基本事实亦不相同。一审法院关于该两案基于同一事实所引起，诉讼请求本质一致的认定确有不当，本院予以纠正。
2、由于公司是否置备有关文件材料并非股东所能证明，故股东只对公司不能提供有关文件资料，导致其无法查询、复制的事实承担举证责任。现叶骅已提供证据证明，相关股东知情权诉讼判决生效后，因愿联公司未履行义务而被法院终结执行程序，且公司法定代表人周栋亦被予以司法拘留。故在此情况下，关于愿联公司依法制作或保存了相关财务会计报告、会计账簿和会计凭证的举证责任应当转移，周栋作为执行董事应当对此承担举证责任。否则，应当承担举证不能的后果。
3、因周栋没有建立和保存公司的财务会计报告、会计账簿和会计凭证，该行为导致叶骅无法通过行使股东知情权查阅、复制前述文件材料，并致其遭受了包括难以证明公司具备可分配利润并请求公司分配利润、难以证明公司具有可分配剩余财产并请求相应分配，以及因无法组织公司清算而依法应承担赔偿责任等带来的损失。对于上述“难以证明”的损失，一审法院要求叶骅承担举证责任，系举证责任分配不当。本院认为，周栋因其未依法履行职责，应当对公司有无可分配利润或剩余财产等承担举证证明的责任。否则，应承担举证不能的后果。
4、叶骅主张的损失赔偿金额为70万元及利息，该损失实质仍为返还其向A公司投资的剩余投资款，故叶骅以该剩余投资款金额为据作为其未能行使股东知情权遭受的损失金额，于法无据，本院难以支持，酌定周栋应向叶骅支付10万元赔偿金。
实务总结：
1、我国公司法第147、148和149条规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务，以及违反前述义务的救济途径。
2、公司法司法解释四第12条规定，公司董事、高级管理人员等未依法履行职责制作或保存公司资料，导致股东行使知情权造成损失，应承担赔偿责任。
3、根据本案情况，行权股东应当完成初步举证，即终结本次执行程序裁定以及相关执行笔录，以证明公司及高管未有效履行判决义务。至于损失具体金额，则由负有责任的董事、高管证明。当然，本案是发生在无任何资料可供股东查阅、复制的前提下，如果公司仅提供部分资料供股东查阅、复制，其损失举证责任如何承担，有待进一步观察。
案件来源：
上海市第一中级人民法院，叶骅与周栋损害股东利益责任纠纷二审案件二审民事判决【（2020）沪01民终3550号】