（七）新冠肺炎疫情对PPP项目社会资本方的影响及有关建议

当前，为应对新冠肺炎疫情，各地政府作出了要求企业延迟复工、交通管制和限制人员流动等防控措施，又由于疫情的不可预测性，存在防控措施持续及升级的可能，可以预见PPP项目的建设、运营将受到较大影响。对此，我们从疫情的法律定性出发，以社会资本方的视角，从PPP项目的建设期、运营期两阶段梳理新冠肺炎疫情对社会资本方的不利影响，并提出应对措施。
一、疫情定性：不可抗力还是情势变更？
（一）新冠肺炎属于乙类传染病
2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》，将本次新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。
（二）PPP项目合同是否明确约定传染病属于不可抗力
《PPP合同指南（试行）》（财政部）第十六节对不可抗力界定方式进行了如下描述：“常见的不可抗力界定方式包括概括式、列举式和概括加列举式三种。单纯的概括式定义过于笼统，容易引起合同执行过程中的争议；而单纯列举式无法穷尽，容易有所遗漏。鉴此，多数PPP项目合同采用的是概括加列举式，即先对不可抗力进行概括的定义，再列举具体的不可抗力情形，最后再加一个兜底的表述，例如：“本合同所称的不可抗力，是指合同一方无法预见、控制、且经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下义务的情形，包括但不限于：台风、地震、洪水等自然灾害；战争、罢工、骚乱等社会异常现象；征收征用等政府行为；以及双方不能合理预见和控制的任何其他情形。”实践中，大部分的PPP项目合同采用了《PPP合同指南（试行）》（财政部）中概括加列举式的定义方式，有些PPP项目合同会将“传染病、瘟疫”等纳入不可抗力的范围。对此，首先应从合同文本出发，采取文义解释的方法来认定不可抗力，对于合同有明确规定的，依据合同处理；如果合同没有明确将“传染病、瘟疫”纳入不可抗力的范畴，应由PPP项目合同纠纷有管辖权法院或其中级、高级法院出具的司法政策文件规定的为准。
（三）目前部分地区法院关于新冠肺炎疫情事件的定性
1、四川省高级人民法院于2020年2月7日发布《关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障的指导意见》，该意见指出“对于买卖、建设工程施工等领域发生的合同纠纷，确因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施导致合同不能履行或者不能及时履行，或者因疫情影响致使合同当事人不能履行或者不能及时履行的，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定，妥善处理当事人减免违约责任的主张。对于因疫情导致按原合同履行对一方当事人权益有重大影响的合同纠纷，可以根据具体情况，进行利益衡平，公平处理。”
2、成都市中级人民法院于2020年2月7日发布《关于充分发挥审判职能作用为防控新型冠状病毒感染肺炎提供有力司法服务和司法保障的实施意见》，该意见指出“新型冠状病毒感染肺炎疫情符合民法总则第180条规定，构成不可抗力事件。”，同时指出“人民法院应根据政府发布应急响应程度、管制行业、管制期间、管制强度、经营业态、经营规模等因素，综合判断新型冠状病毒感染肺炎疫情与合同履行或继续履行之间的因果关系，判断原合同履行对一方当事人权益的重大影响是否构成合同根本目的不能实现，进行利益衡平，适用公平原则、诚实信用原则，妥善处理各类合同纠纷。”
3、湖州市中级人民法院于2020年2月4日发布《关于应对疫情为企业健康发展提供司法保障的十条意见》，意见指出“妥善审理因疫情影响正常履行的建设工程施工合同、租赁合同、买卖合同等民商事纠纷，对符合不可抗力法定情形的，依法作出认定，并公正、合理确定当事人责任，维护交易稳定。对继续按原合同履行将对企业权益产生重大影响的合同纠纷，应当引导双方当事人重新协商达成新的协议，若无法达成新协议的，则根据案件的实际情况，适用情势变更等原则公平处理。”
4、芜湖市中级人民法院于2020年2月5日发布《关于充分发挥审判职能应对疫情为企业健康发展提供司法服务和保障的意见》，该意见指出“妥善审理因疫情影响正常履行的买卖合同、租赁合同、建设工程施工合同等合同纠纷。对符合不可抗力法定情形的，依法作出认定，并公正、合理确定当事人责任，维护交易稳定。对继续按原合同履行将对企业权益产生重大影响的合同纠纷，应当引导双方当事人重新协商达成新的协议，若无法达成新协议的，则根据案件实际情况，适用情势变更等原则公平处理。”
5、限于篇幅原因，我们仅罗列了部分地区法院针对此次疫情出台的司法政策文件，但从上述文件来看，多数法院对新冠肺炎疫情属于何种事件，采取了个案判断的原则，即依据疫情对合同履行造成的影响程度来划分；仅有成都中院将新冠肺炎疫情认定为不可抗力事件，即便如此，成都中院在文件中也进一步说明，要依据疫情对合同履行情况的具体影响，来判定合同是解除、继续履行还是依据公平、诚实信用原则进行利益平衡处理。同时，鉴于各个PPP项目受疫情影响程度有差异，在相关法院无明确司法政策文件的情况下，结合新冠肺炎和“非典”的高度相似性，我们建议社会资本方可参照“非典”时期的司法实践来主张新冠肺炎疫情的法律性质，并提出相应请求。
（四）参照“非典”的司法实践
《最高人民法院关于在防治传染性非典肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，2003年6月11日生效，以下简称“《通知》”）第三条第一款第（三）项：“对于由于“非典”疫情原因，按照合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况适用公平原则处理。”及第三条第二款：“因政府及有关部门防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”的规定可知，由于“非典”疫情导致的合同履行有影响的，依据公平原则进行利益衡平处理，有重大影响且属于显失公平的，属于情势变更；由于“非典”疫情导致的合同根本无法履行的，属于不可抗力。尽管该《通知》已失效，但是在部分地区法院尚未出台相关司法政策文件的情况下，该《通知》的内容仍然具有参考价值。
综上所述，在PPP项目合同约定有“传染病、瘟疫”属于不可抗力的，依据合同处理；在PPP项目合同没有明确将“传染病、瘟疫”纳入不可抗力范畴的情况下，在部分地区法院出台相应司法政策文件前，我们建议可依据新冠肺炎疫情对合同履行造成的影响程度来进行法律定性：
1、若因政府及有关部门为防治疫情而采取的防控措施导致PPP项目合同不能履行，或者由于疫情的影响致使社会资本方根本不能履行的，应当认定新冠肺炎疫情属于不可抗力，适用不可抗力的法律规范：（1）社会资本方因疫情不可抗力无法继续履行PPP项目合同的，社会资本方不承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”（2）社会资本方因疫情不可抗力无法继续履行而致使合同目的不能实现的，可解除PPP项目合同。《合同法》第九十四条第一款规定：“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”
2、若因新冠肺炎疫情导致社会资本方按原PPP项目合同履行显失公平的，可以认定新冠肺炎疫情属于情势变更，适用情势变更的法律规范，社会资本方可请求法院解除或变更合同，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
二、建设期社会资本方的不利影响
（一）项目终止
根据《合同法》第九十四条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”的规定，因不可抗力事件发生致使PPP项目无法继续建设的，社会资本方可根据PPP项目合同约定的解除程序进行解除，并按照项目合同中的提前终止补偿条款进行处理。
（二）建设期逾期
鉴于各地政府出台的防控措施要求企业延迟复工、交通管制、限制人员流动，且防控措施截止日期不明朗，可能会导致项目建设期逾期。对此，若PPP项目合同有明确约定的，社会资本方可依照合同约定申请顺延建设期；如合同未约定或约定不明的，可参照最高人民法院在“北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司及北京神龙建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（案号：(2013)民申字第659号）”中的裁判精神，依照疫情客观上导致的建设期延误，向政府方主张顺延建设期。
（三）建设成本增加
因各地政府防控措施影响项目人员到岗、社会资本方为保障用工安全而购买消毒、医疗防护用具等管理成本增加，因建设期延长造成的贷款利息增加、项目施工方对社会资本方提出的施工索赔等造成计划外的成本支出，将使社会资本方的建设成本增加。而依据《PPP合同指南（试行）》（财政部）规定“对于不可抗力发生所产生的额外费用，原则上由各方自行承担，政府不会给予项目公司额外的费用补偿。”，若PPP项目合同有该项约定，因新冠肺炎疫情造成的建设成本增加将由社会资本方自行承担；若合同没有该等约定或约定不明，我们建议社会资本方在与政府方进行协商时，可向政府方主张将增加的建设成本计入项目总投资，或由政府方提供一定额度的建设期补助。
若因疫情、政府管控措施导致建设成本增加致使PPP项目总投资超过投资概算，且超过比例大于合同约定比例的，社会资本方可依据《政府投资条例》第二十三条第二款“因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”、《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》（发改投资［2015］482号）第三条第三款“除项目建设期价格大幅上涨、政策调整、地质条件发生重大变化和自然灾害等不可抗力因素外，经核定的概算不得突破。”及第十四条“因项目建设期价格大幅上涨、政策调整、地质条件发生重大变化和自然灾害等不可抗力因素等原因导致原核定概算不能满足工程实际需要的，可以向国家发展改革委申请调整概算。”的规定，社会资本方可按相应程序报送、调整PPP项目投资概算，最大限度减小因建设成本增加造成的损失。
三、运营期社会资本方的不利影响
（一）运营成本增加
2020年2月1日，生态环境部办公厅发布了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗污水和城镇污水监管工作的通知》，其中第二条规定：“当前公共场所和家庭为防控疫情多采用含氯消毒剂进行消毒，排入城镇污水处理厂的污水余氯量可能偏高，影响生化处理单元正常运行。地方生态环境部门要督促各城镇污水处理厂密切关注进水水质余氯指标的变化情况，及时采取有针对性的应对措施，确保出水达标。”此通知一出，生活污水厂等PPP项目社会资本方必然采取相应措施：采购余氯监测设备、缩短检查周期、增加运行操作人员安全防护设施设备等，这些措施必然导致运营成本增加。
（二）运营收入减少
在对PPP项目运营成本增加的同时，本次疫情会造成PPP项目运营收入的减少，特别是使用者付费项目或者由社会资本方承担市场风险的可行性缺口补助项目。如果PPP项目合同中对项目运营因不可抗力造成运营收入减少约定有价格调整机制的，社会资本方可按照约定进行相应的价格调整；如合同没有约定的，社会资本方可依据公平原则，要求政府方适当延长项目运营期，或者要求政府方提供运营补助。
（三）增大PPP项目资产证券化产品的信用触发风险
鉴于收益权资产是PPP项目资产证券化最主要的基础资产类型，而多数收益权类资产证券化产品的信用触发机制又与现金流挂钩。由于疫情防控措施诸如交通管制、延迟复工及大众对疫情的谨慎态度，将对高速公路、景区等PPP项目资产证券化产品的现金流造成重大影响，导致产品现金流下行，若现金流持续下行，将极大可能触发相关信用机制：加速清偿、计划提前终止、保证金被划付使用、提供担保或差额支付等；社会资本方需密切关注现金流情况，提前制定方案采取应对措施，减少现金流下行触发信用机制的风险，杜绝运营期出现融资困境。
（四）政府方临时接管
此次疫情极有可能导致项目运营服务暂停，进而触发政府方对项目实施临时接管。PPP项目合同中如已约定“临时接管”条款的，社会资本方可依据约定的条件、程序、时限等要求启动临时接管机制；如无约定的，从公共产品供给的角度，减少公共利益损害角度，社会资本方应配合政府方做好临时接管，及时启动与政府方的协商谈判，明确临时接管期间的各方权利义务，特别是临时接管期间政府方付费义务的履行问题。
四、社会资本方应对措施
（一）履行通知义务、采取减损措施、保留相关证据
社会资本方应及时并在疫情防控期间定期向政府方、金融机构等发送书面通知，说明不可抗力、项目受影响、受阻碍的详细情况；做好不可抗力以及现有损失、成本增加的证据收集、整理、保存工作，证据包括政府要求迟延复工的通知、项目所在地及材料、设备供应商所在地高速公路、铁路和机场封闭的通知文件、疫情前后人材机价格上涨材料、施工方的索赔材料等；积极采取措施避免损失扩大，若没有采取有效措施而导致损失扩大的，根据《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，社会资本方可能面临对扩大的损失承担责任的风险。
（二）梳理合同条款，尽快启动协商谈判
社会资本方应尽快组织专业人员对PPP项目合同条款进行梳理，特别是不可抗力的范围及风险负担、建设费用增加后的处理、运营收入减少时的价格调整、政府临时接管等条款，提前做好合同的协商调整计划，尽快与政府方沟通并启动合同再协商工作。
（三）形成谈判备忘录，签署补充协议
与政府方完成PPP合同协商、调整和再谈判后，形成谈判备忘录，并及时根据谈判备忘录签署PPP项目合同的补充协议，对疫情发生的风险承担、赔偿/补偿、延误、继续履行、调整事项（建设期顺延、建设费用增加、建设补助、投资概算调整、运营期延长、运营补助等）进行明确约定。
（四）重视疫情控制工作
严格依照当地政府的疫情防控要求，在项目复工前，对项目人员进行排查、登记，严密关注其健康状况，一旦发现传染病或疑似传染病病人，及时报告、妥善处置，做到早发现、早报告、早隔离、早处置，为复工做好准备并切实履行疫情防控的企业责任。
（五）争取政策支持
鉴于各地政府为应对疫情，陆续出台了支持企业发展的各项政策，社会资本方应积极向当地政府争取税收减免、金融机构金融支持等政策，利用各项利好政策对冲疫情造成的损失，为全面恢复项目建设、运营做足准备。