独立董事勤勉义务的边界与追责标准——基于15件独立董事未尽勤勉义务行政处罚案的分析

作者简介：张婷婷，北京市第一中级人民法院行政庭法官助理。
内容摘要：结合陆家豪案(首例独立董事未勤勉尽责行政处罚诉讼案)以来独立董事诉中国证监会行政处罚案件为素材，总结梳理独立董事未勤勉尽责的主要情形及裁判观点，分析独立董事的职责及勤勉义务的性质，探讨独立董事履行勤勉义务的行为标准以及责任标准。
关键词：独立董事；勤勉义务；责任边界；追责标准
目次：
一、独立董事未尽勤勉义务的主要问题与争议
二、法院裁判情况
三、独立董事的职责与勤勉义务的性质
四、独立董事勤勉尽责的行为标准
五、独立董事勤勉义务的责任标准
六、代结语:独立董事有责无权?
现行《公司法》《证券法》以及《上市公司治理准则》《上市公司独立董事履职指引》等证券法律、法规、规章及行业自律规范共同构成独立董事的法律制度规范。独立董事对公司负有勤勉义务，应当依法独立履职，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。近年来，在强监管的证券行政执法背景下，董事因上市公司违法而被要求承担相应法律责任的情形频发。在被处罚的人群中，“喊冤”呼声最大的是独立董事。很多独立董事、甚至有学者认为，当前执法和司法对独立董事存在苛责。一时间，“独立董事”从“抢手货”变成了“烫手山芋”。
自2001年陆家豪案以来，被中国证监会及其派出机构行政处罚的独立董事，先后有18名独立董事提起了15起诉讼。虽然案件数量不多，但却广受独立董事这一群体以及学界的关注。从诉讼案件的情况看，被证券主管机关施以处罚的独立董事，均是因为未尽勤勉义务，而被要求承担相应的法律责任。独立董事制度及其在运行中存在的突出问题，较为尖锐的呈现在这些诉讼案件之中，勤勉义务的边界与责任问题是各方争议所在。相当一部分观点认为，法律和监管机关没有对勤勉义务作出明确界定，导致独立董事缺乏有效的履职指引，却在事后要求独立董事承担过重的“签字责任”。但是仔细分析这些案件，却不难看出，勤勉义务的边界并非不清晰、独立董事们肩上的法律责任并非“不可承受之重”。
一、独立董事未尽勤勉义务的主要问题与争议
18名独立董事所提起的这15起案件中，除了陆家豪案是因超过法定起诉期限而被裁定驳回起诉外，其余的案件均以独立董事败诉而告终。
（一）独立董事未勤勉尽责的主要情形
从现行证券法的规定上看，对于上市公司违法发行证券、违法披露信息、违法买卖证券，证券公司违法开展证券经纪、承销等业务、违法买卖证券等，均对直接主管的责任人员和其他直接责任人员课以了相应的法律责任。其中，证券法第一百九十三条规定对信息披露违法行为中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚则为：警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。
从诉讼案件情况看，独立董事因未勤勉尽责而被要求承担相应法律责任，均是由于上市公司信息披露违法而被监管机关认定为未勤勉尽责，进而受到行政处罚。被处罚的独立董事均在上市公司存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的定期报告上签署了书面确认意见。而上市公司信息披露违法行为，则主要是因为财务造假而虚假披露、未如实披露公司关联交易、担保、诉讼等重大事项。
诉讼案件中，独立董事承担的均是“其他直接责任人员”责任，且罚款的幅度偏低，以10万元以下罚款居多。
（二）独立董事的主要辩解事由
大部分的独立董事在行政处罚程序中，均提出了陈述申辩意见。在受到处罚后，大部分均申请了行政复议。公开资料显示，独立董事在提出陈述申辩意见后，被减轻处罚的情况较少，这可能是因为拟予处罚的幅度本身已经较低的缘故。
独立董事提起诉讼的意愿相对较为强烈。在信息披露违法行为诉讼案件中，将近一半是由独立董事提起的。这也从侧面反映出，独立董事在自身职责、监管机关的执法标准等方面，均存在需要进一步予以厘清和再认识的空间。
独立董事有关自己不应当承担法律责任、不应当受到处罚的理由，集中体现为以下四种：
一是主张自己已经勤勉履职。具体的理由包括：亲自参加了公司董事会等相关会议、就相关事项询问了公司相关人员并得到了合理解释、对相关问题提出了改进建议，等等。
二是认为不具有可归责性。具体的理由有二：其一，公司管理层刻意隐瞒，自己不知情，客观上无法防范；其二，自己未参与相关违法行为，不具有主观过错。
三是认为具有免责事由。具体的理由主要为：公司经营环境因素，包括不参与经营、不了解公司经营状况等；专业能力因素，包括自己不具有经营管理、财务等方面的专业知识和能力等；合理信赖因素，包括出于对公司管理层、财务报告、政府公文的信任等。
四是其它一些不常见的事由。比如未领取薪酬、自甘“花瓶”等。
此外，亦有独立董事对证明责任分配提出异议，主张不能采过错推定原则，“未勤勉尽责”的事实以及责任大小均应由处罚机关举证证明。
（三）问题：独立董事勤勉义务的边界与问责标准
现行法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准。加之当前上市公司治理存在诸多问题、独立董事自身履职客观上存在各种各样的困难，这是很多独立董事在被处罚之后，深感“冤屈”的根源。从独立董事的诉讼理由看，困扰独立董事的问题在于，自己应该如何履职方为勤勉尽责。各方争议最终都指向于董事勤勉义务的边界。
一是独立董事勤勉义务的内涵问题。独立董事的勤勉义务到底指向的是一种什么样的义务，法律没有作出直接的回答。有观点认为，这会导致独立董事不知道如何行事、不知道义务的边界，对自己的行为结果无法形成明确的预期。
二是独立董事未尽勤勉义务的认定标准问题。有观点认为，对于独立董事未尽勤勉义务的认定，存在“签字论”。有学者对中国证监会的相关处罚决定进行分析后认为，中国证监会“认定独立董事行政责任成立的唯一标尺，即是否在违法决议上签字”，而对于何为勤勉尽责，中国证监会未作出正面回应，只是从反面阐述了不知情、不参与经营、审计机构已经出具财务报告等情况不构成免责事由。而这些事由，均是独立董事履职面临的客观情况，不应超出独立董事履职的实际情况来对履职结果予以苛责。
二、法院裁判情况
法院关于独立董事勤勉义务的裁判观点，经历了逐步明晰、完善的过程。始终统一的认识在于：独立董事与其他董事一样，负有勤勉义务；同时，因独立董事自身的特殊性，在判断独立董事是否尽到勤勉义务时，需要在具体案件中，结合独立董事的职责进行具体判断。因此，观察独立董事勤勉义务的司法裁判观点，一方面需要具体看独立董事的具体案件，另一方面还需要分析其他董事勤勉义务的相关案件，尤其需要结合其他外部董事未尽勤勉义务的案件进行分析。
2014年的周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增四人诉中国证监会行政处罚案，是法院对独立董事未尽勤勉义务行政处罚纠纷进行实体审理的第一案。该案中，对于上市公司在连续4年年度报告中未如实披露“代持股”的问题，四原告不持异议。法院首次明确独立董事的履职重在“监督”：
四原告在审议2006年至2008年年度报告时均未对披露“代持股”问题提出异议，且深圳证券交易所2007年3月向公司发出了《监管关注函》，要求公司刊登澄清公告并明确说明有关公司股票持续异常波动情况。之后四原告对涉案的“代持股”问题并未实施必要、有效的监督。四原告未尽监督义务，未勤勉尽责，应当对公司信息披露违法行为承担责任。
2016年的胡晓勇(外部董事)案，法院对董事勤勉义务的判断标准表述如下：
判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准，就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。
同时，该案对董事勤勉责任与审计责任的关系进行了厘定：
会计师事务所固然应当保证经其审计的公司财务会计报告真实、完整。但公司董事信赖专业审计机构的前提，应是董事自己已经尽到了应有的监督职责并能够确信审计机构具有独立性，否则公司董事皆可以公司财务会计报告经过专业审计为借口而塞责。
之后，2017年的范健案，法院从独立董事的义务、证明责任分配、免责事由三个方面作了明确：
其一，在公司定期报告上签字，即表明其对该报告的真实性、准确性、完整性承担法律责任。其二，若主张自己不应承担责任，即应提供相反证据证明自己已经尽到了勤勉义务。其三，董事的勤勉义务是基于自身的法律地位而产生，是否直接参与日常管理、是否具有审计专业背景均不影响董事应当依法独立履行其勤勉义务。同一时期的陶雷、陈森林两案还明确，主动了解公司经营管理情况，掌握基本的法律及财务知识以便对公司重大的法律及财务风险进行必要的监督是董事履行勤勉义务的题中之义。
最为典型的则是杨雄胜案。在该案中，上市公司(昆明机床)长时期通过财务造假虚增收入和利润。原告系会计专家，涉案期间担任该公司独立董事、审计委员会主任委员，且确实具有履职行为。法院在该案中，对独立董事勤勉尽责一事作了充分的阐释：
其一，判定独立董事是否应当承担相应的法律责任，不需要讨论其客观上能否防范违法行为的发生，而是应当分析在公司违法行为实施的整个过程中，其本人是否勤勉地履行了自己应当履行的职责。
其二，昆明机床在成本核算方面的漏洞是一般具有会计常识的人员也能够发现的问题，且原告自2013年任职独立董事开始即明知。而至2016年时，除了在相关会议上口头提出意见之外，并没有证据证明其采取了积极措施监督公司完善成本核算以及内控制度，特别是在审计机构就公司财务提出重大质疑时还予以消极处理，在相关决议上签字，原告作为审计委员会主任委员，虽然履行了一般职责，但并未做到勤勉尽责。
其三，关于审计报告。审计报告只是董事履职的基础技术性材料，董事的勤勉尽责不是对财务审计报告再行复核，审计委员会的职责也是监督审计机构，并非是直接对审计报告的真实性和准确性承担法律责任。反之，审计报告也不能成为董事减轻或者免除勤勉义务的依据。
其四，关于专业能力。会计专业背景只是原告担任审计委员会主任委员所必需的专业能力要求，而不是其承担法律责任的依据。
其五，监管机构是否发现公司的违法行为，不是董事未勤勉尽责的借口。
2019年的徐虹案，则进一步完善了有关免责事由的认定。该案中，公司通过虚构业务收入(以法院裁定调解的方式达成形式上的违约金收入)以及虚构政府补助(有政府补助公文)的方式进行财务造假，进而虚假披露信息。原告在诉讼主张，基于对法院裁定书和政府补助公文的信任而应免责。但法院则认为：
勤勉义务是过程性义务和积极的注意义务。独立董事应当对公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响予以了解并持续关注，在审慎、全面调查的基础上，基于自己的独立判断履行职责，对公司的重要事项进行确认。法院结合公司信息披露违法行为的整个实施过程，认为在涉案两项重大收入事项，存在多个明显、高度异常，且原告知悉公司业绩下滑、可能存在财务舞弊的情况下，没有证据证明原告对涉案收入事项进行了持续关注和审慎监督，不能仅凭确认违约协议调解书效力的民事裁定书和财政补助文件来主张免责。
三、独立董事的职责与勤勉义务的性质
从前述裁判情况看，关于独立董事勤勉义务，司法裁判的观点是明确且统一的。独立董事们提出前述诸多理由，觉得“冤屈”的缘由是在于，他们自身在上市公司本身治理不规范或者说乱象中存在缺位而不自知。要进一步回应独立董事们的争论和质疑，可透过司法裁判，从独立董事的制度定位和勤勉义务本身的性质上来进行探讨。
（一）独立董事的职责
独立董事的职责决定了其勤勉义务的范围。我国独立董事制度，借鉴自英美法系。设立这一制度的目的，在于监督公司依法运营、提高公司治理能力、促进公司利益最大化、保护投资者合法权益。独立董事的特别之处在于“独立性”，其存在的价值，即在于以其“外部人”的身份，摆脱公司利益阶层和管理层的“内部控制”，对上市公司进行监督。这也是为什么要对独立董事的任职能力和任职条件进行限制，独立董事一般是外部董事、非执行董事的原因。在证券市场上，独立董事的存在还有着特殊的价值和意义。在美国，独立董事被认为是证券监督员(SecuritiesMonitors)。通过独立董事的依法独立履职，促进上市公司信息披露，防止证券欺诈。
在我国，独立董事承担的职责，同样也是“监督”，关键也在于“独立”。
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》明确：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”之后，2005年的公司法确立了这一制度。该法第一百二十二条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”但是对于独立董事的职责，无论是公司法，还是证券法，都没有进一步明确。国务院也没有对独立董事制度出台具体的办法规定。但是中国证监会、证券交易所、行业协会等行业主管及自律组织，对独立董事的职责，作出了进一步的细化，共同构成我国独立董事的制度规范。
因此，对于独立董事的职责，可以从两个方面来分析。
从现行法律、法规及部门规章的角度来看，独立董事具有董事的一般职权，应当承担董事的责任、履行董事的义务。具体而言：其一，参与公司决策，并对董事会决议承担责任。其二，了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和重大事件，主动调查，积极履职。其三，对上市公司信息披露承担保证责任，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。
独立董事除了承担董事的一般职权外，还具有有别于其他董事的特别职权。《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》《上市公司独立董事履职指引》《深圳证券交易所中小企业板块上市公司董事行为指引》等对独立董事的职权进一步进行了“勾勒”：保持独立性、确保足够的履职时间、关注上市公司相关信息、对上市公司及相关主体进行监督和调查、担任审计委员会等专门委员会的召集人、审议并督促公司依法开展相关报告的编制和披露，对关联交易等的事先认可、提议召开董事会及临时股东会，独立聘请外部审计机构，等等，以“维护上市公司和全体股东的利益，尤其关注中小股东的合法权益保护”。
综合上述分析，可以总结出：独立董事的职责，在于通过持续关注和了解公司经营情况、财务情况、重大事件，参与公司决策，对公司经营运作进行监督，确保公司依法开展经营、依法披露信息，维护公司及全体股东的整体利益，尤其是中小投资者的合法权益。独立董事一般不直接参与公司的日常经营，其履行职责核心在于对公司的经营活动进行独立监督。
（二）勤勉义务的性质
勤勉义务一词作为法律术语使用，最早是在英国。在美国，称之为“注意义务”，在大陆法系国家，则称之为“善良管理人的注意义务”。虽然称谓不尽相同，但含义指向是一致的，即“公司董事负有认真谨慎地管理本公司事务的义务”。
我国公司法使用“勤勉义务”这一表述，受到了英美法系的影响，同时也与汉语的习惯表述有关系。从汉语文字上来理解，“勤”与“勉”二字均是努力、尽力的意思，“勤勉”，系形容勤奋之意。因此我国公司法中的勤勉义务，同样指向的是董事的尽心尽职义务，董事对于公司事务，负有认真、审慎进行管理的义务。董事的这一勤勉义务，是注意义务，同时也是一种过程性义务，需要董事在管理公司事务的过程中，认真、审慎履职，对相关事务尽到普通谨慎之人在相同或类似情形下的注意义务。
这一观点，能够从司法裁判当中得到印证和支持。从司法审判的情况看，无论是行政审判，还是民事审判领域，法院均比较一致地将“勤勉义务”解读为“注意义务”，认为董事应当勤勉谨慎的履职。
在民事审判领域，在(2010)浙商终字第37号案中，浙江省高级人民法院对勤勉义务做了明确的阐释。该案判决书中载明：“所谓勤勉义务，又称善管义务、注意义务，是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理公司事务时应当勤勉谨慎，须以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责，要采取合理的措施，以防止公某利益遭受损失，为实现公司最大利益努力工作。否则因此给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”
行政审判领域对于勤勉义务的研究比较晚见。在2008年丁力业案中，法院只是援引原《公司法》第一百一十三条、《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款，认定董事有督促公司依法披露信息，并保证信息披露的真实、准确、完整的义务，从一般性履职情况判断是否勤勉尽责。从2012年的王思民案，该院开始从审慎关注的角度，对勤勉尽责进行判断，此后一直循此标准，对董事是否勤勉尽责进行认定。胡晓勇案中，法院进一步对勤勉义务进行了阐释，明确应当“善意、合理、审慎”履职。之后，2018年的杨雄胜案、胡凤滨案，法院则明确，“董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务”。可以看出，对于董事勤勉义务的认识，经过一段时间的演进，从行政责任上，认识趋向统一，并逐渐深化。
法律对于“勤勉义务”没有进一步详细的规定这一点广受诟病，但如果认为这是立法的不作为或者法律制度的漏洞，则实属误解。相对于忠实义务而言，勤勉义务是一个更为主观层面的义务。在公司治理与具体经营过程中，存在无法穷尽的具体问题与情形，因此，何谓“尽心尽职”，实难以文字列举之方式以明确，而是需要结合具体案事例，予以具体分析判断。这也是我国公司法，乃至世界各国、各地区均未对勤勉义务作出详细规定的缘由。当然，对勤勉义务作出概念性规定，以廓清勤勉义务的性质内涵，无疑是我国公司法可以进一步修改完善的去路。
对于独立董事和其他董事的勤勉义务，从法律上来讲，是一体适用的，并无区分之设定。但是由于独立董事相较于其他董事而言，还负有“监督”之使命，因此，判断独立董事是否尽到勤勉义务，需从勤勉义务的内涵出发，立足于职责定位，具体分析。
四、独立董事勤勉尽责的行为标准
由于勤勉义务实际是侧重于从履职过程对董事赋予的注意义务，立法无法对千差万别的公司治理和运作中董事的具体履职作出具体的情景要求。但现行法律制度规范对于独立董事如何履职，并非没有作出安排。通过对独立董事勤勉义务的性质、对独立董事任职条件与履职要求的分析，我们能够看到，独立董事勤勉尽责的行为标准，或者说，独立董事被法律所期望的行事标准，关键在于“独立”上。这种“独立”，突出体现在以下三个层面：
（一）持续关注和了解公司事务
勤勉义务是过程性义务。独立董事履行勤勉义务，体现在其履行职责的过程，而非以结果论。独立董事虽然一般不参与公司日常经营管理，但这并不意味着其不需要了解公司运作情况。对于公司运作情况的充分了解，是独立董事履行职责的基础和前提。因此，独立董事不能基于自己不参与公司日常经营，而主张不应对公司相关违法行为承担责任。
独立董事对公司事务的持续关注和了解，并非事无巨细到公司的每一个经营事项和环节，而是在于公司生产经营情况、财务状况、重大事件上。法律赋予了独立董事参与公司经营决策的权利，同时也赋予了独立监督的职责。对于关涉公司正常经营与发展的生产、投资、交易行为，独立董事应当站在监督者的角度，施以持续关注和了解。比如对于公司重大投资的进展、收益风险，应当予以持续关注和了解。这也是独立董事审议定期报告时，作出判断的基础。不难想象，如果独立董事对于定期报告的审议，仅仅是基于审议书面报告、审议时的简单询问，而缺乏对报告中所涉相关事项发生过程、存在的风险的关注和了解，那么要对审议事项的真实、准确、完整作出独立判断，无异于缘木求鱼。所谓的独立监督，势必成为空谈。
在美国，SEC认为，独立董事应当积极参与董事会的相关活动，对公司的财务情况以及业务情况应当足够了解，以便能够对公司重要决策事项、管理层的能力和诚信作出独立判断。
（二）审慎调查核实
独立董事不仅仅是公司经营决策的参与者，更是监督者。独立董事履行监督职责，需要尽到积极的注意义务。这种积极的注意义务，非常重要地表现在：对于公司经营情况、财务状况、重大事件是否符合公司和全体股东的整体利益、是否合法合规，独立董事应当予以积极关注，审慎的调查核实，并在调查核实的基础上，作出独立判断。美国即要求独立董事自己要去进行尽职调查，要自己去采取措施，确保签字确认的信息真实、准确、完整。
需要注意的是，这里的“审慎”，除了表现为对公司重要经营决策事项的关注和了解上，同时还表现为调查核实的对象和方式上。对于相关事项的调查核实，不能仅仅是向具有利害关系的公司管理层进行询问了解，而是要尽可能的通过非利害关系人了解事情真相，比如一笔重大交易，独立董事需要关注到该项交易行为的真实性、合法性和其中存在的风险，则需要去对交易是否真实发生、货物是否完成交割等事项，通过走访现场、了解物流信息、询问不同交易环节的人员等，进行调查核实，获取到必要的资料，这样才能对该项重大交易行为以及后期的相关确认收入行为，作出自己的独立判断。独立董事与公司管理层的关系，不是天然的信任关系。独立董事对公司管理层的信任，应当是基于自己的独立判断。同样地，对于审计委员会、为公司出具审计报告的审计机构的信任，也应当基于能够合理信赖这一前提，这种信赖应当是适当的(appropriate)。
（三）有效表达意见
在美国，独立董事的履职情况，需要在相关会议记录等有效载体中得到体现，包括提交文件材料情况、调查情况、意见表达情况等，以表明自己充分参与了工作。
我国《公司法》第一百一十二条明确，在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《上司公司信息披露管理办法》第二十四条第二款规定，董事、对定期报告内容的真实性、准确性、完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表意见，并予以披露。独立董事对于董事会决议要承担责任，对相关决议事项需要独立发表意见。因此，独立董事在履行职责过程中，确保意见的有效表达，是履行勤勉义务的重要行为规范。
实践中，独立董事主张自己在董事会会议上发表了独立意见，提出了质疑和询问，但经其签字确认的董事会会议记录上却没有相应的体现。独立董事主张自己进行了相关调查核实，但却没有留存调查核实的相关证据依据。一旦面临承担责任时，独立董事便难以证明已经尽到勤勉义务。
五、独立董事勤勉义务的责任标准
前面我们在分析勤勉义务的性质和独立董事职责的基础上，列举了三个具体行为标准，回答了独立董事应当如何行事以符合法律所赋予的期望。接下来的问题则是：当独立董事未能按照法律被期望的行为标准履行职责，对于公司相关违法行为，是不是就必然意味着会面临被课以责任的不利后果？认定独立董事未勤勉尽责的标准是什么？要回答这个问题，需要明确：第一，归责原则；第二，注意义务的标准；第三，特别地，从第三方获取履职资料的注意义务。以下分述之。
（一）过错推定原则
《公司法》第一百一十二条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”《证券法》第六十九条规定：“……董事……能够证明自己没有过错的除外”。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定：“上市公司董事……应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。”可见，独立董事对公司违法行为所承担的责任，是一种过错推定责任。
过错推定，即意味着，对于公司的违法行为，推定独立董事未尽勤勉义务，应当承担未勤勉尽责法律责任。对于独立董事而言，对相关董事会决议进行表决、对上市公司披露的报告签字确认等行为，是对公司相关行为明确表示认可、确认的法律行为。独立董事进行该履职行为，理应是基于自己的独立判断，并应当承担相应的法律责任。
实践中有关独立董事承担的是“签字责任”，是无过错责任的观点，实属对独立董事归责原则的误读。证明已经勤勉尽责的举证责任，归属于独立董事自己。如果独立董事主张自己该认可、确认行为，是基于自己的独立判断，尽到了应尽的注意义务，则其应举证证明。
相对于无过错责任、纯粹的过错责任来讲，对独立董事课以过错推定责任，与独立董事所承担的职责和义务是相匹配的。不同于财产所有人自己管理自己的财产，独立董事是受公司聘请，参与公司决策、监督公司尤其是公司管理层依法经营。独立董事不是执行董事，一般不参与公司日常经营。因此，独立董事维护公司、股东、中小投资者利益，与维护自己的利益所对应的义务有所不同。法律排除了独立董事承担公司所有风险的责任而课以过错责任，系权责相当之举。
在过错推定责任下，独立董事承担未尽勤勉义务的责任，不以明知违法行为为要件，也不以避免违法行为发生为要件。但是何种情况下，方能证明自己已经勤勉尽责，这需要从独立董事承担的是何种程度的注意义务来明确。
（二）注意义务的标准
独立董事未勤勉尽责是对注意义务的违反。独立董事承担的注意义务是何种程度注意义务，对独立董事勤勉义务的责任认定至为重要。民法学上，注意义务从义务程度上分为三种：普通人之注意、与处理自己事务为同一注意、善良管理人之注意。刑法学上，则区分为普通的注意义务和特殊的注意义务两种。在域外，对于董事注意义务，虽然没有详细的履职要求规定，但是均对注意义务本身进行了明确。比如台湾地区的“公司法”即明确，董事的注意义务为“善良管理人之注意义务”。此种注意义务下，董事应当以执行同类事务有经验之人，本着诚实态度，细心负责，以其能力与经验来履行职责。并且，如果该董事具有特别的专业知识或能力，则其在履行职责过程中，还应尽到该专业知识或能力所应有的注意能力。专业知识或能力情况是在考虑独立董事是否尽到注意义务时的一个重要考量因素，具有专业知识或能力的独立董事在相应事项上的注意义务更高。
我国公司法没有对注意义务的标准予以明确，需要结合独立董事的职责来分析。徐虹案延续了胡晓勇案的裁判观点，法院的生效裁判采善良管理人之注意这一标准。笔者认为这一标准是可采的，理由有二：
其一，独立董事自身的职责，决定了其所承担的注意义务，应当是较高的注意义务。
其二，独立董事并非普通公司员工，其受上市公司聘任，具备上市公司运作的基本知识和专业知识技能。独立董事所承担的注意义务，是基于其担任上市公司独立董事这一职务以及其岗位职责而产生，不同于一般社会生活领域中所要求履行的注意义务。
比如，美国证劵交易委员会就区分情况对独立董事是否尽到注意义务进行考察：对于公司欺诈申请上市(独立董事不知情)、管理层隐瞒公司财务舞弊等行为，重点关注独立董事对于公司业务情况、财务状况等是否进行了充分尽职的调查。对于独立董事已经发现公司存在异常事件或者可能舞弊的，重点关注独立董事是否采取了积极措施去予以阻止、纠正，但不以起到了阻止、纠正的后果为限，而是关注是否采取了积极措施。SEC在针对一家上市公司的调查报告中，即指出，有独立董事发现异常之处后虽然向公司管理层进行了询问，要求提供相关信息和材料，但没有对该异常事项的调查坚持到底，在得到公司管理层的解释之后，没有就财务状况提出更多问题，没有进一步调查，就在相关决议和披露文件上签字。SEC认为该独立董事未勤勉尽责。
实践中，一旦实施财务造假，很难在短时间内完结，往往是一个较长时期的持续或者继续行为。也因此，很多独立董事就主张，由于公司长时期财务造假且管理层对外隐瞒，因此自己没有能力没有条件去发现。对此，SEC就认为，公司内部人士或许能够在短时间内隐瞒住财务造假行为，但是勤勉的独立董事通过提出足够深入的问题、查询公司业务文件材料等积极履职之方式，是可以发现乃至阻止该违法行为、不签字披露文件，进而避免披露虚假信息的。
尤其要指出的是，对于担任审计委员会主任委员等需要特别的专业知识技能的独立董事来讲，其必须尽到以其专业知识技能下的注意能力，才能被认定是尽到了注意义务。在杨雄胜案中，法院即持此标准。
（三）从第三方获取资料和信息的注意义务
在善良管理人注意义务下，延伸出一个值得探讨的问题，也是独立董事诉讼案件中的核心争议问题：独立董事与审计机构等第三方之间的责任边界问题。具体化之，即为：独立董事能否仰赖审计机构、公司管理层的分析和报告，根据他们提供的资料和信息来履行职责，并以此主张尽到注意义务，未违反勤勉义务。通行的观点认为，如果董事是基于正当合理信赖而获取相关资料和信息，则可以主张对于相关资料和信息的利用已经尽到相当的注意。但是要认可董事可以信赖该第三方所提供的资料和信息，须以“有正当理由相信”为前提。如果存在不正当或者不合理的情况，则董事不能主张其可信赖该资料或信息。所谓“正当理由”，应当是指独立董事已经对公司经营情况进行了持续关注和了解，对从第三方获取的相关资料、信息及其所涉事项没有合理怀疑。
在此结合杨雄胜案和徐虹案，以独立董事与审计机构之间的关系为例来具体分析。诉讼中，徐虹主张，相关财务事项已经公司聘请的审计机构审计，其基于审计机构出具的审计报告，有理由确认相关财务事项是真实准确完整的。而杨雄胜则主张，自己向公司聘请的审计机构提出了审计要求，能够信赖审计机构出具的审计报告。二人均由此主张应当减轻或者免除自己的责任。
这种观点实际上混淆了独立董事的责任内容和审计的责任内容。首先，要求独立董事勤勉尽责就是要求其在履行职责的过程中尽责，而不是要求独立董事对最终财务数据的准确性承担保证责任，更不是要求独立董事去对审计报告承担责任。只要独立董事在履职过程中尽责，即使最终披露的结论存在虚假，独立董事也不一定承担法律责任。其次，独立董事身兼双重身份，既是公司决策的决策人，也是公司的监督者。独立董事对于公司经营状况有着广泛了解、调查和参与的权力，并对于公司和股东承担信义义务。公司经营的特点决定了独立董事在履行职责的过程中必然需要大量的数据支撑，但是独立董事的任务并不是对公司的财务数据在审计机构的工作基础上进行核算，而是要对公司的经营状况进行适时的了解、监督和检查。公司的财务报告以及审计报告等只是独立董事履职的基础性材料。独立董事信任财务报告、审计报告的前提，是其已经对公司的经营状况进行了适时的了解、核实、监督，对报告所涉事项没有合理怀疑。再次，为公司出具审计报告的审计机构固然应当基于自己的职责独立履职并独立承担责任，但独立董事不能因为审计机构未依法独立履职作出错误的审计结论即为自己未勤勉尽责寻求开脱。对于徐虹、杨雄胜而言，没有证据证明其在担任独立董事期间，对公司的经营情况适时进行了充分调查了解与核实，其以审计机构已经出具审计报告，来主张自己已经尽到勤勉义务，显然缺乏事实和法律支撑。
六、代结语：独立董事有责无权？
在诉讼中，独立董事往往以自己只是一个外部董事，并不直接参与公司的经营管理，对公司的经营情况不了解、客观上无法了解公司的财务情况、甚至没有从上市公司领取报酬等为由，大打“同情牌”，主张司法对独立董事课以过高的责任标准，而对独立董事有责无权的现实状况视而不见，甚至认为司法助长了独立董事有责无权的现状。
这样的观点，其实是在混淆经营管理权和监督权的边界。独立董事的职责决定了其不能不了解公司的经营管理。法律赋予独立董事勤勉义务，要求独立董事在一定程度上要像一个侦探一样到现场去进行全面的调查，而不仅仅是坐在监控大厅盯着屏幕查看。法律同时也赋予了独立董事参与董事会决议、进行调查核实、独立聘请第三方机构协助调查、出具并披露独立意见等权力，确保独立董事能够持有履责之“利剑”。
由于目前上市公司内部治理中乱象环生，一些上市公司的治理结构形同虚设，往往是实际控制人一人说了算，导致独立董事在履职过程中存在客观困难。但董事不能因此自甘“花瓶”，将公司治理不规范作为免除法律责任的理由，更不能以自己在监控屏幕上看不出问题来主张自己没有责任。纵观发达证券市场的发展和治理进程，独立董事承担的任务和使命，也绝不是一个普通董事的职责。对于广大的独立董事来说，唯有用好法律赋予的“权杖”，方是正理。