重大资产重组中的尽职调查

一、重大资产重组的概念
根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十二条上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：
1、购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；
2、购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；
3、购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万人民币。
购买、出售资产未达到前款规定标准，但中国证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则，责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易、聘请独立财务顾问或者其他证券服务机构补充核查并披露专业意见。
二、法律尽职调查的概念
法律尽职调查大致可分为两部分，一部分为公司本身的法律情况；另一部分为交易所涉及的法律问题。具体到内容上指在公司并购重组、证券发行等重大公司行为中，由律师进行的对目标公司或者发行人的主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等一系列法律问题的调查。
三、一些操作经验及建议
（一）充分保留证据
1、尽职调查行为本身：清单、问卷、会议记录、照片等；
2、被调查对象的回复：尽可能采取书面形式，并尽可能保留文件资料复印件；
3、与客户之间的沟通、汇报材料等；
（二）进行必要的对内、对外“披露”
对内：在项目实施的各环节，与客户进行顺畅的沟通，及时提示各种风险（如我们已经实施了必要调查，但由于客观因素限制，未能明确问题的全部情况）。
对外‍：律师在发表意见、出具材料时应对得出意见的基础、已开展及未开展的工作、尚存在的不确定因素等作出明示。
（三）充分利用其它专业机构
资产重组可能涉及多个专业领域，律师不可能、也不应该承担自身无能力承担的责任‍。‍
但问仍应该在项目初期根据实际情况及时提出建议，并协助客户协调各机构的工作，促使其按照统一的时间表，严格保密并客观公正地发挥其专业能力。
四、律师尽职调查清单
交易重组方案
交易各方的主体资格
交易的批准和授权
交易标的资产的情况
关联交易和同业竞争
交易相关的信息披露‍
交易重组方案
交易重组方案是整个法律意见书的基础，所有尽职调查都是围绕相关交易来实施的。
了解交易方案，对重组方案是否符合相关法律法规出具法律意见。
交易各方的主体资格
主要调查交易各方成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。最终判定交易各方是否具有该次交易的主体资格。
交易的批准和授权
此处的批准和授权主要分为两个方面：（1）交易主体的内部批准，包括董事会、公司股东大会对于各项交易议案的决议（2）外部审批机关证监会对于该交易方案的核准。
律师就要注意审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出，有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。
交易标的情况‍‍
交易标的，通常也就是上市公司拟收购的公司企业。这一块律师调查的重点。
核查公司资产是否权属清晰、证件齐备，是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形。公司生产持续经营能力，有无违法违规经营，有无重大债权债务都可能会对重组产生影响。
下面是对上述内容的具体阐述。
（1）标的公司及下属子公司的基本情况：工商登记信息、股东以股权结构；
调查方式：市场监督管理局调取工商登记情况或者通过国家企业信用信息公示系统、全国组织机构代码管理中心查询。
（2）标的公司及下属子公司主要历史沿革：公司的设立、经营范围的变更，股权变更以注册基本的变更等信息；
此处内容特别需要注意的是公司股权变更的过程中是否进行了法定的程序，是否具有代持股的存在。若是国有控股公司，还需核实股权变更的过程中是否有造成国有资产的流失。
调查方式：宁波市市场监督管理局调取工商登记情况及配合公司提供的股东会决议、董事会决议来核实。
（3）标的公司及下属子公司的主要资产:
a.对外投资
b.拥有的土地使用权、房屋使用权
c.知识产权（专利、商标、著作权、专有技术等）
d.车辆
e.租赁的房产
f.权利取得与限制情况(尤其关注对价支付情况，有无发生法律纠纷的风险)
调查方式：国家工商行政总局商标局商标查询系统网（http://sbcx.saic.gov.cn/）、国家知识产权局专利查询系统网（http://cpquery.sipo.gov.cn/）。重要登记资产，以在登记机关调取的权利登记情况为准，权利证书作为参考。
（4）标的公司及下属子公司的生产经营资质及许可：质量管理体系，环境管理体系或特许经营的行政许可。
调查方式：核实相关证书的真实合法性，向证书合法机关求证。
（5）标的公司及下属子公司的重大债权债务：1、金融借款合同2、担保合同3、租赁合同4、重大销售合同5、采购合同6、其他应收应付款;
关注点：销售合同是否存在违反我国现行法律、行政法规禁止性规定的情形，合同的履行是否存在重大法律障碍；其他应收付款的产生是否因正常的生产经营活动和业务发展需要而发生。
调查方式：标的公司提供相关合同文本；银行提供借贷合同；会计事务所出具的《审计报告》。
（6）环境保护和安全生产：政府机关的环评批复及环保相关许可;
环保一直是个“雷声大，雨点小”的问题。法律规定很严格，社会舆论也很激烈，但是政府部门的管控却一直很薄弱。但如果有重大环保污染问题，受到重大处罚或未结诉讼，则会造成审核机关对于公司合法规范经营的否定。
调查方式：核查政府各项许可文件。
（7）纳税情况和政府补贴：在报告期内标的公司主要税种和税率、税收优惠及政府补贴、有无存在税务方面的重大违法违规行为。
调查方式：当地国税局、地税局的批准文件、会计事务所出具的审计报告。
（8）重大诉讼、仲裁及行政处罚
标的公司是否存在未了结的影响公司持续经营的重大诉讼、仲裁案件或对其资产状况、财务状况产生重大不利影响的重大行政处罚案件。
调查方式：最高人民法院网（http://www.court.gov.cn）“被执行人信息查询”栏目、中国裁判文书网（http://court.gov.cn/zgcpwsw）及中国证监会官方网站信息公开栏目（http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/）。
关联交易和同业竞争
减少和规范关联交易是为了维护上市公司及中小股东的合法权益。关联方需做出相关承诺，在上市公司股东大会对涉及与承诺人进行关联交易的议案进行表决时履行回避表决的义务。不利用主要股东地位谋取不当的利益，或使上市公司及其控股子公司承担任何不当的义务。不损害上市公司及其他股东，尤其是中小股东和非关联股东的合法权益。同业竞争也与此相类似。
律师在调查核实过程中需要注意关联方做的有关承诺是否合法合规，是否保障了中小股东的合法权益。
交易相关的信息披露
根据《上市公司信息披露管理办法》第四十六条上市公司的股东、实际控制人发生以下事件时，应当主动告知上市公司董事会，并配合上市公司履行信息披露义务。
拟对上市公司进行重大资产或者业务重组；
应当披露的信息依法披露前，相关信息已在媒体上传播或者公司证券及其衍生品种出现交易异常情况的，股东或者实际控制人应当及时、准确地向上市公司作出书面报告，并配合上市公司及时、准确地公告。
上市公司的股东、实际控制人不得滥用其股东权利、支配地位，不得要求上市公司向其提供内幕信息。
披露机关为证券交易所，律师需核查上市公司是否履行了法定披露和报告义务，是否存在应披露而未披露的合同、协议或安排。