新公司法下涉及对赌的十个重点问题问与答

1、投资人与目标公司签订的对赌协议效力如何？
答：《九民纪要》规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，应当把握如下处理规则：与目标公司投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权（份）回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。1、投资方请求目标公司回购股权（份）的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。2、投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
2、国有企业作为投资人按照对赌协议的约定，要求目标公司，股东或者实际控制人回购股权（份）的，是否需要遵守国有企业产权转让的规定？
答：《企业国有资产交易监督管理办法》规定企业国有资产交易应当评估、进场交易，但是对于这个问题实践中的倾向性观点是如果对赌协议已经约定目标公司，股东或者实际控制人回购股权（份）的，则回购行为不受《企业国有资产交易监督管理办法》规定的企业国有资产交易应当评估、进场交易的限制，国有企业有权要求目标公司，股东或者实际控制人回购股权（份）。但是为避免合规争议，我们建议在协议中约定进行触发回购条件的，国有投资者有权进行按照约定的评估价格挂牌转让，负有回购义务的主体应当按照约定的价格摘牌，如果不摘牌的也不影响其回购义务。
这里的国有企业包括国有及国有控股企业、国有实际控制企业，具体：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（2）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
对于国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其投资的私募基金份额的，依据国务院国资委问答，本身就不在《企业国有资产交易监督管理办法》规定的范围，根据各地相关规定执行。
3、 投资人与目标公司的股东或者实际控制人签订协议，约定由目标公司、股东、实际控制人共同回购股权（份）或者给与补偿的，如何履行？
答：如第1点所述，如果目标公司具备回购股权或者支付补充前提下，目标公司与股东、实际控制人共同承担回购责任或者补偿责任，但是如果目标公司未办理减资手续或者不具备利润分配的前提下，则只能判决或者裁决由股东、实际控制人承担回购责任或者补偿责任。
目标公司对投资者进行减资的，按照新《公司法》第224条规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外，因此可以在对赌协议中由全体股东约定对投资者定向减资。
4、目标公司能否为股东履行对赌协议提供担保？
答：实践中倾向性认为，只要公司履行了新《公司法》第15条规定的决议程序，获得有权机关的决议，投资人系善意的，依据《民法典担保制度司法解释》规定，担保行为对目标公司产生法律效力。如果目标公司未履行《公司法》第15条规定程序，有效机关作出决议，股东非善意的，依据《九民纪要》、《民法典担保制度司法解释》规定，担保无效，目标公司承担不超过二分之一的赔偿责任；如果投资人明知与股东串通的，则目标公司甚至不承担责任。
但是，对于上市公司（包括中小企业股转系统挂牌公司，下同）而言，依据《民法典担保制度司法解释》的规定，如果没有上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保协议，上市公司不承担任何责任，包括担保责任或者赔偿责任。
5、目标公司、股东、实际控制人能否以约定的回购金额或者补偿金额过高，按照《民法典》第五百八十五条的规定，请求人民法院或者仲裁机构减少回购金额或者补偿金？
答：实务中一般认为，对赌协议约定的股权（份）回购款或者现金补偿款，不属于违约金，不能依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，即“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，请求人民法院或者仲裁机构调整回购金额或者补偿款金额。但是如果对于目标公司不能履行对赌协议约定的经营目标，投资人亦有过错的，人民法院或者仲裁机构可以按照双方的过错程度确定股权（份）回购款或者现金补偿款。
但是如果目标公司、股东、实际控制人存在过错导致对赌目标不能实现的，可以根据双方的过错减少补偿金额。例如，安洁科技与惠州威博精密科技有限公司五名原股东吴桂冠、吴镇波、柯杏茶、黄庆生、练厚桂对赌案件，宜春中院、江西高院应该是以练厚桂不能对第三人威博精密进行全面的经营管理为由，以公平原则对补偿金额进行了调整。
6、对赌协议约定股东、实际控制人回购股权的，能否要求股东或者实际控制人的配偶共同承担责任？
答：这个问题的本质在于回购债务或者补偿债务，是否属于夫妻共同债务。是否属于夫妻共同债务应当按照《民法典》第一千零六十四条规定，即“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”进行判断。在无配偶共同签字确认共同债务的情况下，需要根据配偶是否从中获利，是否知晓协议、是否共同经营、是否担任职务等综合判断。
7、对赌协议约定股权（份）回购义务人系外国人的，需要注意什么？
答：依据对赌协议要求外国人履行股权（份）回购义务，实质是股权转让行为，需要按照《外商投资法》的规定，审查目标公司是否属于负面清单管理。《外商投资法》第四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”第二十八条规定：“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”因此，依据上述规定，如果目标公司系外国人不得投资的，则对赌协议无效；如果系限制投资的，则需满足限制投资的条件，如果满足的则协议有效，如果不满足的则协议无效。如果不属于负面清单管理，则协议有效。
对于《外商投资法》实施前发生的股权（份）回购争议，在《外商投资法》实施后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第二条规定：“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。”在人民法院裁判之前，不属于负面清单管理的，则对赌协议有效。
《外商投资法实施条例》第四十八条规定：“香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称台湾同胞投资保护法）及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。”
8、如果对赌协议有效，在股权（份）回购义务人没有支付回购款前，股权（份）如何处置？
答：我们认为，如果对赌协议对于发生回购义务的情况下，股权归属没有约定的，可以考虑适用同时履行的原则。《九民纪要》规定：“双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。”考虑到要求股东、实际控制人回购股权，其本质上在于从原投资协议中解脱出来，其法律效果与不成立、无效或者被撤销类似，因此可以适用同时履行原则，在回购义务人没有足额支付股权转让款的，可以拒绝返还股权，配合股权（份）变更登记。
不过，如果投资人对公司无控制权，考虑到公司法规定的股东承担清算义务人清算责任的规定，是否一定要坚持保留股权（份），在实务中也是值得考虑的。
9、投资人与上市公司股东或者实控人在定向增发时签订内部协议，约定定增后股价达不到一定数额的，股东或者实际控制人给与投资人补偿的效力如何？
答：对于这个问题需要区分阶段，此前最高人民法院并无法律、行政法规的强制性效力性规定约束此类行为，因此是有效的。随着国家加强对上市公司的管理，加强维护证券市场秩序，此类行为目前已经作为违反公序良俗的行为，被认定无效。
例如，最高人民法院近日发布的《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》规定：“在上市过程中，对于为获得融资而与投资方签订的“业绩对赌协议”，如未明确约定公司非控股股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的，对投资方要求非控股股东向其承担连带责任的诉讼请求，人民法院不予支持。在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的“定增保底”性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效。为降低中小企业上市成本，对于证券中介机构以其与发行人及其控股股东、实际控制人等在上市保荐、承销协议、持续督导等相关协议中存在约定为由，请求补偿其因发行人虚假陈述所承担的赔偿责任的，人民法院不予支持。”
10、要求目标公司、股东或者实际控制人回购股权（份），是适用诉讼时效还是除斥期间？
答：这个问题存在重大争议。
有的认为，要求回购系请求权，适用三年的诉讼时效，不适用除斥期间规定。例如最高人民法院审理的再审申请人石河子某合伙企业、李某、梁某因与被申请人深圳市某投资有限公司股权转让纠纷一案，最高人民法院认为：某合伙企业主张某投资公司请求回购的权利为形成权、因除斥期间届满而消灭，缺乏法律依据。
有的认为属于形成权，应当适用除斥期间，因到《民法典》对于此类型的出斥期间没有规定，考虑到其效果与合同解除类似，可以参考法律效果类似的合同解除除斥期间的规定，即《民法典》第五百六十四条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”例如上海市第一中级人民法院上诉人崔成龙与被上诉人廖源杰、原审第三人上海正菏智能设备制造股份有限公司股权转让纠纷二审案，二审法院认为：《中华人民共和国民法典》第五百六十四条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。“对赌”回购权行使的法律效果实际上是相当于解除了《投资认购协议》，使投资者取回了投资本金及利息，放弃了股东资格，其除斥期间的认定可类推适用上述法律规定的一年期间。因此，廖源杰本案中主张的回购权，已经超出了合理的除斥期间。
因公司股权结构系公司成立的根本性问题，涉及到公司运行，涉及到职工、供应商等多方利益，所以无论是诉讼时效还是除斥期间，投资人均应当依据诚信原则，避免长期不提出回购请求，构成权利滥用。如果投资人怠于行使回购权，可能会导致丧失回购权利。