浅析建设工程施工合同中途停工解除，工程质量保证金条款如何适用

近来随着房地产行业持续低迷，大型开发商举步维艰，在堆积如山的债务中挣扎，出现付款危机，从而导致施工企业垫资施工。因资金压力巨大，部分施工企业选择解除合同进而达到止损的目的。如发承包双方未在施工合同中就合同解除后质量保证金的返还进行特别约定，此种情形下，质量保证金何时返还，质量保证金条款是否按原合同继续履行？
如上述情形判定质量保证金条款应当继续履行，在建筑行业资金链紧张、开发单位履约能力不足的情形下，用质量保函代替质量保证金更符合法律规定及国家政策。而传统保证金制度暴露出的“资金数额大”、“占用周期长”、“管理不规范”等问题，也给建筑企业带来了沉重的资金压力，制约了企业的发展。那么保函代替质保金时代是否来临？
针对上述问题，本文整理了相关法律法规规定、国家政策、最高人民法院司法解释、最高人民法院案例，以期提供借鉴和参考。
合同解除后，质量保证金返还时间
观点一
施工合同解除后，因尚未履行而不再履行，而质量保证金扣留条款并非结算和清理条款，因此合同中约定的质保金条款不应当履行。因此质量保证金发包人应当立即返还给承包人。
【典型案例】
最高人民法院《民事审判指导与参考案例》（2018年第2 辑）中记载：“与承包人的法定质量保修义务不同，质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程施工合同解除后，如果双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金没有特别约定，则在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中有关质量保证金的条款，仅在特定情形下有适用余地。”
（2017）最高法民终936号判决书中最高人民法院认为：“双方当事人关于最后剩余3%价款支付问题的约定，本意是要在全部工程竣工验收合格后办理结算并根据结算支付价款。现工程尚未完工、合同已经解除，结合一审法院查明和认定的本案实际情况，加之华信公司支付全部已完工程款后，并不影响其在质量保修期内如发现工程存在质量问题仍然可以依法向河北建设集团主张权利，故对华信公司一方的该项上诉请求，本院不予支持。”
(2020)最高法民终455号最判决书中最高人民法院认为，案涉工程因文泰公司未依约对宇洪公司报送的工程资料进行签证、未及时支付进度款等违约行为而于2013年8月停工，至今已七年之久，已远远超过案涉工程质保期限，且文泰公司已经进入破产重整，如再以竣工验收为条件扣留宇洪公司质保金显然不合理，故一审法院认定文泰公司应向宇洪公司返还质保金70.3万元并无不当。
（2018）最高法民终638号最高人民法院认为《浙江中成建工集团有限公司、天津万炬电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》中认为：“《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《备案合同》解除后，尚未履行的条款应终止履行。……。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。对于中成公司已完工部分，万炬公司并未主张该部分工程存在质量问题需要维修，且承包人的保修义务是法定义务，即便质保金条款终止履行，中成公司仍然应对已完工程的质量问题在保修期内承担保修责任。万炬公司主张扣留质保金，依据不足。”
【法律依据】
1、《民法典》第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
2、《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》P677页载明：“结算是经济活动中的货币给付行为。结算的方式主要有银行汇票结算、商业汇票结算、银行本票结算、支票结算、汇票、委托收款等。”“清理是对债权债务进行清点、估价和处理。当事人在合同中对清理范围、方式、方法、主体等的约定不因合同权利义务关系终止而无效。”（由此可见，案涉施工合同中所约定的付款条件，并非“结算和清理条款”。）
3、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》（2013年12月23日）第十四条：“建设工程尚未竣工，合同终止履行的，已完工程质量合格，发包人主张按照合同约定扣留一定比例的工程价款作为质量保修金的，不予支持。”
观点二
缺陷责任期的起算时间点是工程竣工验收之日或者提交竣工报告之日，在工程施工过程中合同解除的，工程未竣工、未能提交竣工验收报告，质量保修的义务是法定义务，并不因为合同解除而终止，故作为担保该义务的履行的质量保证金应按照合同约定扣留。此时，不应再按照合同约定的竣工验收为质保金的起算时间，而是应当以案涉工程停工或承包人撤场或工程交付发包人或工程通过分部分项验收之日为质保金的起算时间，并按照合同约定的质保金扣留时间，计算质保金的返还期限。
观点三
施工合同解除，质保金应当继续保留，待合同约定的返还期限到期后予以返还。
【质量保函代替质保金制度】
【法律依据及国家政策】
《建设工程质量保证金管理办法（2017年修订）》第6条规定，“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。”
《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）第二条规定，转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第（九）条规定，加强承包履约管理。引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保。对采用常规通用技术标准的政府投资工程，在原则上实行最低价中标的同时，有效发挥履约担保的作用，防止恶意低价中标，确保工程投资不超预算。严厉查处转包和违法分包等行为。完善工程量清单计价体系和工程造价信息发布机制，形成统一的工程造价计价规则，合理确定和有效控制工程造价。
住建部于2019年06月20日发文《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》建市〔2019〕68号第二条（一）规定， 推行工程保函替代保证金。加快推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。严格落实国务院清理规范工程建设领域保证金的工作要求，对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳。严禁任何单位和部门将现金保证金挪作他用，保证金到期应当及时予以退还。
全国各省住建部门也相继发布了关于保函制度的相应规定，各省市对于保函的政策可以大致分为以下三类：
第一类：仅仅是鼓励使用保函，但并未强制规定使用。
在法规内体现为“可以保函形式缴纳”、“鼓励采用保函替代现金”等。涉及省份：河北、内蒙、河南、广东、广西、海南、重庆、贵州、青海
第二类：没有强制一定要使用保函，但是把是否使用保函选择的权利赋予了施工人（承包人）。在法规内体现为“承包人有权选定”、“不得排斥、限制或拒绝接受保函”等。涉及省份：北京、山西、辽宁、吉林、上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、湖北、湖南、四川、云南、西藏、陕西、宁夏、新疆
第三类：明确强制使用保函，不得以现金方式缴纳保证金。
在法规内体现为“一律要求使用工程保函”、“不得使用现金缴纳”等。涉及省份：甘肃
坤略结语
一、参照上述质量保证金的法律规定、最高院案例，原则上，建设工程施工合同被解除，工程未完工，仍可就工程质量问题主张权利，基于法理质保金应返还不预留；
二、《施工合同》约定的质保金返还节点通常为项目竣工验收后。在一般情况下，双方合同解除时项目往往未施工完毕，不存在竣工验收的事实，因此该质保金返还条款并无参照适用的事实基础。
三、若《施工合同》因发包人原因解除，承包人已经将案涉工程移交给发包人、后续工程由新承包人继续施工，此种情形下，原承包人是无法控制案涉工程的，认定继续按照合同约定扣留质保金有违公平原则，应当认定质保金立即返还。
四、工程担保是转移、分担、防范和化解工程风险的重要措施，是市场信用体系的主要支撑，是保障工程质量安全的有效手段。当前建筑市场存在着工程防风险能力不强，履约纠纷频发，工程欠款、欠薪屡禁不止等问题，当发、承包双方合同中约定了质量保函形式作为质量保证方式时，应当采取保函的方式而不应当预留质保金，特别是在发包人存在经营状况严重恶化、丧失商业信誉等丧失履行债务能力的情形时。