施工企业代理律师如何应对建设工程造价鉴定？

建设工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。建设工程施工合同纠纷案件的诉讼、仲裁中，经常会涉及到工程造价鉴定，工程造价鉴定不仅涉及工程、经济、法律多学科知识，专业性很强，而且工程造价鉴定所依据的规范、证据资料多，工作量大，鉴定周期也较长。对工程价款纠纷案件而言，“打官司就是打鉴定”，工程造价鉴定扮演着举足轻重的作用，成为影响案件质量和效率的关键因素。实践中，工程造价鉴定多由施工企业作为申请人申请启动。作为一名从业多年的建工律师，根据国家有关法律、司法解释、规范标准，结合执业经验，就施工企业代理律师如何应对工程造价鉴定，谈一点心得体会，与大家商榷。
一、鉴定机构及鉴定人问题
最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》（法函[2006]68号）规定，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。
1.工程造价鉴定机构是接受委托从事工程造价鉴定的有相应资质的工程造价咨询企业
建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函【2005]155号)第1条规定:“从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。”
根据《工程造价咨询企业管理办法》（2006年3月22日建设部令第149号发布，根据2015年5月4日住房和城乡建设部令第24号，2016年9月13日住房和城乡建设部令第32号,2020年2月19日住房和城乡建设部令第50号修正)规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动；工程造价咨询企业的业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定；工程造价咨询企业资质分为甲级和乙级两个等级，甲级企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，乙级可以从事工程造价2亿元人民币以下各类建设项目的工程造价咨询业务；工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。《建设工程造价鉴定规范》也对鉴定机构定义为接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业。
2.鉴定人是受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师/一级注册造价工程师。
原建设部《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函【2005]155号)第2条规定:“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权利”。原注册造价工程师改革后对应的是一级注册造价工程师。《注册造价工程师管理办法》（2006年12月25日建设部令第150号发布，根据2016年9月13日住房和城乡建设部令第32号，2020年2月19日住房和城乡建设部令第50号修订）规定，注册造价工程师的执业范围分为土木建筑工程和安装两个专业；注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师，国务院住房城乡建设主管部门对全国注册造价工程师的注册、执业活动实施统一监督管理，负责实施全国一级注册造价工程师的注册，一级注册造价工程师执业范围包括建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定；注册造价工程师应当根据执业范围，在本人形成的工程造价成果文件上签字并加盖执业印章，并承担相应的法律责任，最终出具的工程造价成果文件应当由一级注册造价工程师审核并签字盖章。
《建设工程造价鉴定规范》规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息。
作为施工企业代理律师，在法院/仲裁机构确定工程造价鉴定机构后，首先要审查鉴定机构的资质、鉴定人资格和注册执业范围是否满足鉴定要求，审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定回避事由。对于鉴定机构资质、鉴定人资格和注册执业范围不符合鉴定要求的，或者鉴定机构和鉴定人具有法定回避事由的，应当及时向委托法院/仲裁机构提出。
二、鉴定费问题
现实中，工程造价鉴定机构由法院/仲裁机构委托，当事人没有单方选择的余地，导致有些鉴定机构利用优势地位，顶格收取鉴定费，而且还另外高额收取现场勘验费和鉴定人员出庭费用，增加了当事人的负担，也有失公平。
实际上，按照相关规定，鉴定费是可以与鉴定机构协商的，《陕西省关于我省工程造价咨询服务收费标准有关问题的通知》（陕价行发[2014]88号）规定：“二、对政府投资项目及政府委托服务以外的工程造价咨询服务收费，实行市场调节价。收费标准由工程造价咨询单位与委托方依据服务成本、服务质量和市场供求状况等协商确定，并严格执行国家明码标价的有关规定。”《建设工程造价鉴定规范》也规定：“鉴定机构收取鉴定费用应与委托人根据鉴定项目和鉴定事项的服务内容、服务成本协商确定。当委托人明确由申请鉴定当事人先行垫付的，应由委托人监督实施。”
鉴于鉴定费一般由申请人预交，代理律师可以建议作为施工企业的申请人根据上述规定，与鉴定机构根据鉴定项目和鉴定事项的服务内容、服务成本和市场供求状况等协商确定鉴定费，协商时应当同时可虑将现场勘验和鉴定人员出庭等与鉴定有关的费用一并打包商定，以此将鉴定费规范在合理范围内。
三、鉴定事项问题
鉴定事项指鉴定项目工程造价争议中涉及的问题，通过当事人的举证无法达到高度盖然性证明标准，需要对其进行鉴别、判断并提供鉴定意见的争议项目。工程造价争议主要分为合同争议、计量争议、计价争议、现场签证争议、费用索赔争议、工期争议、合同解除争议等，实践中这些争议往往交织在一起。争议不同，申请的鉴定事项也会不同，所以，明确鉴定事项是做好鉴定工作的前提，特别要注意施工企业以发包人违约为由，要求解除合同案件中所涉及的鉴定事项。另外，鉴定事项必须是针对查明事实的专门性问题，通过当事人举证能够达到高度盖然性证明标准的事实不应列为鉴定事项。
四、鉴定所需要的证据问题
鉴定所需要的证据是鉴定依据的主要组成部分。鉴定依据是指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。鉴定过程中，作为代理律师，不仅要帮助引导施工企业准备好鉴定所需要的法律、法规、规章、专业标准规范、与鉴定项目同时期、同地区、相同或类似工程的技术经济指标以及各类生产要素价格，还要及时、完整、准确的准备并提交鉴定所需的与量、价有关的证据资料，如招投标文件、中标通知书、施工合同、经监理或发包人批准的施工组织设计、过程验收/竣工验收文件、施工图、竣工图、工程变更、现场签证、费用/工期索赔文件及材料设备认质认价单、工作联系单等证据资料。树立“打官司就是打证据”强烈证据意识，鉴定所需要的证据尽可能事先预判周全，列出详单，一次准备到位。在鉴定过程中尽量不要多次补充证据，拉长鉴定周期，影响鉴定效率。
对于不能提供的证据，如：施工图/竣工图缺失、施工企业在施工图或合同约定工程范围以外完成发包人通知的零星工程，发包人不认可的，代理律师应当及时要求鉴定人提请委托法院/仲裁机构组织现场勘验，依据勘验结果进行鉴定。
五、鉴定核对工作和对鉴定意见书征求意见稿的复函问题
工程造价鉴定过程中，鉴定人一般采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定。鉴定机构在核对工作前会向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》，当事人不参加核对工作的，不影响鉴定工作的进行。核对工作是化解案件当事人意见分歧，达成共识，保证鉴定质量的有效措施之一。收到鉴定机构发出的《邀请当事人参加核对工作函》后，代理律师应当与施工企业积极沟通，组织项目施工、造价人员做好准备工作，按期认真参加鉴定核对工作，对核对工作中存在的争议事项，充分说明理由并进一步通过法院提供证据予以证明。
鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，也会提请委托法院/仲裁机构向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函会明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。
收到鉴定意见书征求意见稿和征求意见函后，在鉴定机构限定期限内，代理律师及施工企业要进一步对鉴定意见书征求意见稿逐一进行审查，对有异议的事项及时提出不认可的异议及具体修改意见。
六、鉴定意见的质证问题
鉴定人出庭作证是解决鉴定意见异议的重要方式。如代理律师及施工企业对正式鉴定意见书还有异议的，应当根据《民事诉讼法》第八十一条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。……”规定/仲裁机构的仲裁规则，及时向法院/仲裁机构申请鉴定人出庭作证。开庭前，准备好向鉴定人的发问清单，必要时可聘请专家辅助人共同出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
工程造价鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚，证据充分，应作出确定性意见。当鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见。当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托法院/仲裁机构暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托法院/仲裁机构判断使用。
对于确定性意见，代理律师应当与施工企业共同审查鉴定项目或鉴定事项的内容事实是否清楚，证据是否充分，有无差错。对于推断性意见，代理律师应当与施工企业重点考虑有无补强证据的必要和可能。对于选择性意见，代理律师应当与施工企业运用逻辑推理或补强证据来克服合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾之处，排除供选择性意见中的不利意见。
七、重新鉴定和补充鉴定问题
对鉴定意见的瑕疵，不能通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的；原鉴定机构或鉴定人不具有鉴定资格的；鉴定机构超出业务范围的；鉴定人按规定应回避没有回避的；对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的，代理律师应当及时建议施工企业申请重新鉴定。重新鉴定时，要注意接受重新鉴定委托的鉴定机构的资质，一般应相当于或高于原委托的鉴定机构；参与重新鉴定的鉴定人应具有专业对口的注册造价工程师执业资格。
如增加新的鉴定要求、委托的鉴定事项有遗漏、就同一委托鉴定事项又提供或者补充新的证据材料的或者有缺陷的，代理律师应当及时建议施工企业申请补充鉴定。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。要注意补充鉴定意见书中的鉴定事项与原委托鉴定事项是否相关联，补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致部分的理由及应采用的鉴定意见。