房地产金融债权的实现困境与出路

引言
近一两年来，房地产金融的大环境发生了翻天覆地的变化。一是，保交楼相关政策作为国家所制定的宏观政策，其对房地产项目的开发形成了重要指引，也在具体房地产风险处置实务中发挥了实质性作用。二是，房地产公司普遍所面临的困境，使得项目资产的盘活化解更加困难，也使得金融债权人的债权实现变得荆棘密布。三是，法院的案多人少压力及相关法律规定的调整，给与司法实践带来新的变化。四是，工程款债权及购房人债权与金融债权人的利益交织冲突。当上述各项因素交织在一起，房地产金融债权人就必须在新的环境之下适应这样新的变化。
笔者在过去几年内承办了大量涉及房地产金融债权的争议案件。通过实际的案例经验，笔者认为，房地产金融债权所面临的困境是多重的、并且在特定的时期是难以完全解决的。
如果要推动司法程序追索债权，需考虑多方面内容。一方面，要结合当地房产市场的宏观背景和项目现状的微观情况，分析是否具有推进司法追索的必要性；另一方面，更要在具体推进过程中利用创新思维来跳脱出司法追索的本身局限，注意衡平、增进各方利益，通过可行、合法的方式来带动项目本身的良性推进，最终才能增大走出困境的可行性。
一 起诉与否的犹疑与抉择
对于房地产金融债权人而言，是否发起司法追索程序，是首先要解决的疑难问题。在笔者所代理的众多案件当中，案件起诉之前，对起诉时机、需求、必要性的把握往往使得债权人犹豫不决。如果对起诉的决策选择错误，可能会使得整个项目的债权处理变得更加艰难。
在笔者看来，在当下的环境之下，是否对一个房产项目公司提起债权诉讼，应结合如下几项事实调查，并作为起诉分析的前提。
1 了解该项目是否已经属于当地保交楼清单项目或者重点关注项目
在此基础上，进一步与管辖法院沟通就该具体项目公司提起司法诉讼或者保全措施的可行性。需特别注意的是，即便通过司法途径债权实现和追索，也需在不违反宏观保交楼政策的要求下进行实施。否则，不但不能合法有效地推进司法程序，还可能给开发项目本身带来更多不稳定的负面因素。
2 司法途径项下可保全资产进行初步研判
随着各地法院对于保全上限金额的从严审查，保全措施的进一步规范，债权人应当将保全这一制度从抢资产的概念回归到保障债权的变现本身。对于保全资产如何精细化研判，下文会详述，此处不再赘述。
3 根据房产项目开发的客观情况进一步研判
从项目开发的阶段来看，如果是项目尚未开发，土地处于净地状态，那么在诉讼中存在冲突的双方是债权人与项目公司。如果是建设中尚未获得预售的项目，则诉讼冲突的各方可能演变为债权人、项目公司、施工方。如果是已经获得预售的项目，那么诉讼的利益交织会进一步复杂，购房人（甚至于以物抵债人、民间借贷债权人）会加入该利益交织圈。
当案件的利益相关方扩展的越大，金融债权人的债权实现难度也会越大。根据现有法律规定及司法实践，金融债权的抵押权劣后于工程款的优先权、购房人的优先权。金融债权人原所设想的债权范围及变现可能，在这样多方利益交织的司法实践中，会变得极其不稳定。在案件初步研判时，就应根据案件的不同阶段，将上述因素均予以考量。
从项目开发的流动性来看，要全面分析现有房产项目的建设现状、销售流速、存货价值、项目对外负债情况、现有成本及后续可期待成本情况、资金管控状况、已可预知的抵债情况、政府对相关资金管控的介入程度、工程款后续的支付金额等事项。如果项目本身建设状况良好、资金及章证照尚处在安全的管控下，不存在恶意增加负债的风险，那么对于是否提起诉讼这个问题，就要打上问号了。
4 根据债权人主体地位的责任要求进行起诉决策研判
对于各类资产管理机构的受托人，其面临房地产债权项目的风险时，还应充分考虑其作为受托人的尽职履责问题。从目前的司法实践来看，大量资管产品的受托责任纠纷内，投资人经常以受托人未在底层资产出险的第一时间采取起诉、保全措施，作为其主张受托人未尽职履责的依据。
二 保全资产的精细分析与实施
房地产项目公司的资产通常表现为：现金、应收款、土地、在建工程等类目。就在建工程一项，当项目领取预售证时，在保全实施的角度将转化为可售房源；当项目完成所有权初始登记时，转化为房产所有权。
首先，就现金资产来看：
从以往的分析视角来看，现金往往是查封的首选标的，但是随着现在房地产金融大环境的改变，以及相关法规政策的变化，保全房地产公司的现金资产存在着重大的不确定性。
房地产公司的现金流主要由股东出资、对外融资和销售回款组成。但是前两项现金流往往很难以掌握并保全，实践中可查询到的房产项目公司银行账户资金，很多情况是预售回款所形成。
而根据《最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法〔2022〕12号）的规定，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，预售资金监管账户资金应先用于工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金，或者购房人因购房合同解除申请退还购房款预售资金。
因此，即便对预售资金完成查封，也无法进行全额执行或者划转，实践中还可能引起各方压力，使得当事人及法院都疲于应对。
再者，就非现金资产来看：
如果房产项目仍处于净地状态，那么保全措施相对简单，即直接进行净地查封。
如项目处于已施工但尚未获得预售许可的状态，保全资产的具体方式有两种。一是查封土地。在该情况下，根据法律规定，查封土地的效力及于查封当时已经形成的建筑物。但事实上，在进行土地查封时，对已经形成的建筑物进行精确固定在现实操作中很难。实践中一类做法是通过当期的监理报告来判断，但如果进入执行此也难以作为认定查封范围的依据。还有一种查封方式是进行在建工程查封，但实践中，在尚未取得预售证情况下，很多地方登记机构不接受建设工程查封。
如项目取得了预售证，那么查封的方式应在不影响购房人权益、并结合保交楼需求情况下，仅有限度地保全尚未预售的具体房源。在实践中，此类查封往往称为“房源活封”。此类查封的好处在于，其对项目的后续开发建设销售的影响相对较小，如果查封的预售房源预期可以覆盖债权，那么项目本身可以继续进行开发建设销售（针对未销售部分）。
三 起诉的全面准备及细节完善
从房地产金融债权追索实践来看，如果不重视起诉流程的细节把控，会使得整个债权实现方案面临更大的时间成本甚至于败诉成本。以下几个事项，应在诉讼过程中做到细节完善。
1 文件送达
一旦提起房地产金融债权追索，案件处理的时效性具有重要意义。因此，在提起诉讼前，应对司法文件送达地址进行再度确定，以避免诉讼过程在送达环节产生严重拖延。
2 实质性违约事项的确认
如以加速到期方式主张债权，应将违约事项进行确认、固定。非实质性违约事项，是否构成加速到期权，应谨慎把握。
3 加速到期方式选择
根据司法实践，宣布加速到期可以通过发函方式主张，亦可以通过直接起诉由法院送达诉状方式主张。此两类方式的差异在于，罚息起算时间点及对保全的时效影响等方面。
4 担保措施的效力
担保措施在司法环节能否最终被认定为有效，一方面影响债权实现，另一方面也和债权人（特别是资管产品的受托人）履职责任息息相关。现有法律规定对担保措施效力从严审查，非上市公司提供的担保措施是否经由有效决议，涉及上市公司（及其控股子公司）提供的担保是否另行还做了披露，均属于诉讼前应仔细审查的内容。
四 执行阶段的创新及共赢
在当下房地产大环境下，任何司法执行行为都无法独立于项目本身的现状及保交楼的宏观政策。
如果司法执行方案无法做到与项目本身充分契合，无法做到各方利益的合理平衡，那么即便实施了，也很难达到债权清收效果，甚至反而可能使得原本尚存生机的项目更加恶化。
就笔者经验来看，房地产债权项目根据最终可行的处置方式，大致可分为如下几种情形：
● 第一类处置方式是直接处置变现
此类模式适用于项目本身资产形态完整（如已经竣工验收），债务关系相对清晰，变现可行性大，且不属于保交楼范围的项目。此类资产便于直接执行拍卖变现清偿。但是，此类风险项目在当前大环境下，占比极少。
● 第二类处置方式是通过创新结构固定债权及资产，推进项目后续建设，最大化项目价值
此类模式适用于项目本身资产形态不完整，仍处于建设过程中，债权方多头交织，属于保交楼范围，但是项目资产具有续建价值，且具有去化前景的。
针对此类项目，实践中已经产生了相对可行的创新方案，来达到使得项目开发继续进入良性循环，从而使得各方利益均得到最大化的方法。
其中，笔者介绍一些可行方案经验如下：
如果债权人相对集中，且主要为金融债权人，可以通过设立服务信托，将各主要债权人债权置入该信托作为劣后级份额，而后期引入的资方（或者是原债权人的新投入资金）作为优先级份额，同时将原项目底层主要资产通过转让等方式置入服务信托（或其另行设立的特殊目的公司）。通过上述方式，一方面可以避免各债权人多头起诉、交叉保全的困境，另一方面可以引入新资金进行续建，同时因信托财产具有独立性，可以避免资产后续被另行查封影响。当然，此方案实施的前提是需有当地政府的支持。
如果债权人相对分散，无法通过服务信托结构来统一处理的，那么可以进一步考虑以预重整、重整等方式解决前述问题。此类方案与服务信托的结构，在基本原理及步骤上，是一致的。
● 第三类处置方式是，在现阶段通过合法方式进行资产或者权益固定，暂不进行变现
从目前的房地产大环境看，大量风险项目都会面临难以变现、甚至于变现即亏损的状况。这样的客观情形，甚至于在短时间内可能都难以改变。
在大环境无法短时间改变的情况下，比较合乎实际的方式，就是通过合法方式进行资产或者权益固定，留待足够的时间后，根据市场环境的变化而再推进处置。
当然，是否接受这样的处置方式，与债权人本身对于债权清偿的时限息息相关，特别是资管产品受托人，还会存在不同需求考量。鉴于篇幅所限，本文仅提出此思路，细节不展开讨论。