世界知识产权日特辑|新反法下应谨防因人才引进所引发的技术秘密侵权

4月23日，《中华人民共和国反不正当竞争法（第二次修订）》获第十三届全国人大常委会第十次会议通过，修改条款自公布之日（2019年4月23日）起实施。
本次修改主要集中于商业秘密的保护，通过对于涉及商业秘密的定义、侵害商业秘密的具体行为、承担侵权责任的主体、侵犯商业秘密行为的法律责任及举证责任的分配等多个方面修订，适当扩大了商业秘密的保护范围，强化了商业秘密的保护力度，也在一定程度上减轻了权利人的举证困难。
适逢4.26世界知识产权日，李德成律师基于其在商业秘密领域的深厚建树，就新反法适用后的机遇与挑战，分享了自己的观点。
1、当前加强商业秘密法律保护的需求非常强烈，《反不正当竞争法》的再次修订，及时且意义重大，值得肯定
因多种原因，中国企业、投资者（包括非法人组织）常通过挖技术人才（团队）的方式获取竞争对手或者其他主体的商业秘密或技术成果，以期实现迅速获利和“崛起”的目的。这种病态现象似乎成为常态，已致使行业发展追求短期效应，对核心的、基础性的技术研发和战略投资信心形成了致命的障碍。目前这种“病态化”趋势，对国家实施创新战略构成严重的不利影响，严重地影响了中国的技术创新。面对技术研发动力不足，行业追求短期效应，产业对加强商业秘密法律保护的需求非常强烈。
2014年11月笔者曾在上海，世界法学家协会主办的“知识产权保护的国际视野”研讨会上做了题为：《技术秘密司法保护现状对技术创新产生的不利影响与建议》发言：（1）当前技术秘密案件取证困难，建议加大刑事案件侦破投入，完善民事案件证据保全措施；（2）当前对商业秘密案件的审判方法，难以确定引起的损失，难以得到赔偿，且效率低成本大；（3）当前商业秘密法律保护中“二次泄密”情况严重，建议在司法实践中积极采取有效措施预防。发言中还就上述三个方面提出了17项具体建议。
今天4月26日是“世界知识产权日”。我在学习新法的同时，又重新阅读了那次演讲的PPT。现在仍然觉得当时的思路并没有问题，甚是欣慰。虽然，上述发言有人不爽，但是我无愧，因为我尊从了我内心感受，没有妥协没有迎合。转眼间四年半过去，迎来了《反不正当竞争法》的本次修订。这对我国技术秘密保护来讲整体利好，值得肯定。
笔者意识到这次修订，将会大量产生因技术人员流入而引发的技术秘密侵权纠纷（包括犯罪），致使引入技术人员经营者（包括其他自然人、法人和非法人组织，甚至还有地方政府）的法律风险急剧上升且后果严重。笔者结合长期从事商业秘密法律保护的体会做简要阐述，并提出相关建议供参考。敬请批评指正！
2、技术人员带走技术秘密用于新单位研发已经形成利益链条，当前司法现状对此类侵权行为打击不力，迫切需要改变
技术人员从原单位离职后，到了新的单位，不论是否负有竞业限制义务，按《反不当竞争法》第九条第一款第三项的规定，均不得违反保密义务（旧法为约定）或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。仅就法律规范而言，已经非常清楚完善了，应该说是没有什么争议。但是，为什么技术人员依然还会把原单位的技术秘密违反保密义务和要求，披露给新的单位使用呢？甚至，在提出辞职后办理离职手续前，还会寻找一切机会把以后可能用到的技术秘密信息下载、转存或者转发至个人邮箱，以防将来在新的单位如果要用却又找不到而遗憾。
要说员工是法律意识淡薄，完全不知道，在新的单位使用原单位的技术秘密信息不属于违法行为，这显然不是。笔者认为：一方面，是因为前面讲的大背景导致的，技术人员、新的用人单位、以及新的所在区域的经济发展构成利益链，形成了新的利益共同体；另一方面，非法披露、非法使用原单位技术秘密的法律责任不够重，所能够追究的责任主体不到位。简而言之，侵权获利与违法成本相比有利可图，而且可能还是一笔很不错的“生意”。即便技术人员因为上述违法行为而承担侵犯技术秘密的民事责任（甚至刑事责任），但是新的用人单位因此获得了非常可观的经济利益和市场地位时，当然也不会让作为做出重大“贡献”的技术人员自己承担赔偿责任，或者白白坐了“牢”，必然要给予补偿和照顾。除此以外，还有非法人组织针对该用人单位吸引人才而给配套的资源，比如子女入学、住房、补贴和其他等等。那么，既然当了被告或者被告人的技术人员，也会觉得自己是新的用人单位和新的区域经济发展的“有功人士”，甚至对此连负责评价的态度也没有了。于是我们发现这是一个看上去正常而又奇怪的现象，很显然这个状态要改变，否则后果会更加严重。
近几个月，笔者多次在合肥、南京和杭州就我国人工智能产业发展过程中的技术秘密保护的问题做调研、做培训，提醒要注意问题的严重性。笔者认为目前各地的人工智能政策，会导致同质化严重的科研路径和成果，因为人员流动带走技术成果的情况将会成为突出而且无法回避的问题，所以不论是从产业还是企业，投资方以及地方政府，都必须意识到这个问题的严重性。如果这个问题不能得到有效地控制，三到五年后可以预见到各省之间甚至各市之间互相挖人，而且是有组织通过挖人来获得技术，纠纷、诉讼、抓人屡屡发生。可以想象在市领导及至省领导的带领下开始了轰轰烈烈技术秘密跨省争夺的法律之战。这种失控的状态，要尽全力避免，解决方案要前移，而且要能够同时满足三个必要的条件：一是，不能影响人才的正常流动；二是，能够有效的减少带走技术的情况发生；三是，可以迅速地启动法律救济措施。为此我们研发了《人工智能等核心技术保护法律服务新产品》，近期将落地人工智能企业。很显然，这只是从服务核心技术权利人的角度从法律实务的层面提出的解决方案。
3、新法将侵犯技术秘密责任主体扩大到包括新的用人单位在内的其他自然人，法人和非法人组织，对技术秘密司法保护非常有利
除了上述操作的层面以外，还要考虑从立法的层面，从技术秘密权利人的相对人的角度提出解决方案。笔者注意到新法第九条第一款增加了第四项：教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。并增加了如下内容为第九条第二款：经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。就引进技术人员而带来的问题而言，新法的修改将侵犯商业秘密的责任主体直接扩大到新的用人单位，特别是扩大到其他的自然人，法人和非法人组织，笔者认为是一个很大的突破，具有积极的现实意义。有效地断掉前文所述的非法的利益链，改变这种看似乎正常的奇怪现象，对于技术秘密司法保护是有力的促进，对于保护技术秘密的环境有所改善，值得肯定，值得下大工夫把这些条款用好，用足！
应当说，在新法修改前，因为员工离职引发技术秘密纠纷的案件中新的用人单位承担法律责任的也有不少，为什么新法下新的用人单位的法律风险会更加严重需要急待提升呢？一方面，在新法修改前不论是技术秘密的民事案件还是刑事案件都很少，而且审理周期长，比如我们代理的中微半导体与美国科林案（上海高院）、美国超导与华锐风电案（北知）、美国安捷伦刑事保护案（浦东公安）、圣奥刑事保护案（江苏高院）、同方威视案（北京高院）和东方实业案（最高院）等，均在5-10年，对新的用人单位产生的压力主要体现在的个体层面；另一方面，新法对于恶意侵权情节严重的侵犯技术秘密的适用惩罚性赔偿，并规定了严厉的行政处罚（比如第十七条增加的内容）；第三方面，明确了新的用人单位在抗辩不侵权时的举证责任（比如新增加的第三十二条等）。
虽然新法生效后，对于新的用人单位因为人才引进而产生侵犯技术秘密法律风险急剧上升，风险控制急待提高，但是对于我国技术秘密法律保护的水平与能力的提高是有益的，新的用人单位应该把精力放在合规与风险防范上，这也是笔者研发的《技术秘密高端法律服务产品》的组成部分。比如：
新技术人员入职规范，包括有无竞业限制义务、告知不得实施侵犯原单位技术秘密信息的行为并在被告知书上签字；
新技术人员带到新的用人单位的技术信息的隔离，电子数据与研发工具的洁净处理；
对新的技术人员参与研发项目和研发产品的产品进行分析，有效防止侵犯原单位技术秘密信息等。
小 结
综上，在实施新的《反正当竞争法》的过程中，因为引进人才而侵犯技术秘密的法律风险上升，所产生的法律后果严重，需要引起高度的关注并积极的采取措施应对。