浅谈建设工程施工合同实质性内容变更的判别

引 言
建设工程旷日持久，很少有合同可以一成不变地被履行到底。随着工程的不断进行，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议的情形屡见不鲜，但这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或背离。在具体案件中，应如何识别合同的实质性变更？
第一部分 裁判观点
案号：（2018）最高法民再115号
案情概述
2007年1月，望海公司（再审申请人，一审原告）开发的乳山富豪城项目公开向社会招标。2007年4月5日，广扬公司（一审被告，二审上诉人）中标该工程，中标通知书载明的施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日。2007年4月20日，双方签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月20日合同）。同日，双方就该合同向乳山市建筑工程管理处办理备案登记。合同约定，广扬公司承包工程的范围为乳山富豪城1-6号楼住宅、9号楼住宅、地下车库、商场的土建安装及装饰装修等图纸载明的所有工程内容（其中不包括外墙涂料、铁艺、防盗门窗、单元门、地暖工程的施工）；施工工期为432天，开工日期为2007年5月1日，竣工日期为2008年7月5日；工程质量标准为合格；
2007年4月25日，双方又签订了一份建设工程施工合同（以下简称4月25日合同），合同约定，地下车库、商场的开工日期为2007年5月10日，竣工日期为2008年4月30日，工期为355天，其他单体工程的开工日期为2007年6月10日，竣工日期为2008年6月30日，工期为385天；
上述两份合同签订后，2007年5月25日，望海公司取得了乳山富豪城项目建筑工程施工许可证。
望海公司（原告）向山东省威海市中级人民法院（以下简称一审法院）请求：广扬公司返还望海公司超付的工程款1420653.52元、支付望海公司审计费290543.28元、代扣代缴税金828868.73元及违约金4914557.76元，共计7454623.29元。
就广扬公司是否应当支付违约金及违约金金额多少的问题，争议点聚焦在合同工期的认定，4月25日合同的约定与4月20日合同的约定不一致，最终以哪个为准？
第二部分 裁判观点
一审法院认为：双方签订的4月20日合同已经向工程管理处办理备案登记，而之后又签订了一份4月25日合同，该合同对工期所做的变更属于实质性变更，应当依照备案登记的合同为准。
二审法院认为：4月20日合同系中标合同，4月25日合同对工期所做的变更属于实质性变更。
再审法院裁判观点：“招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果”。因此，支持一审二审判决。
第三部分：律师评析
1.关于邀约内容实质性变更的规定
（1）《民法典》关于要约内容实质性变更的规定
《民法典》第四百八十八条：“有关要约标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。在建设工程合同活动中，除变更履行地点的情形极为罕见在此暂不做讨论外，合同中上述其他内容的变更均有讨论的必要。
合同标的的变更，改变了要约人的根本目的；数量、质量的变更，对要约人的权利义务有重大影响；价款或者报酬的变更，对要约人将来的权利义务有重大影响；履行期限的变更，改变了当事人的期限利益；履行方式的变更，对双方的权利有不同影响；违约责任、解决争议方法的变更，均有可能不利于要约人。这些变更都属于对要约内容的实质性变更。
本案中判决来看；4月20日合同系中标合同对工期的约定，4月25日合同对中标合同的工期所做的变更属于实质性变更。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，应以4月20日合同约定的工期为依据计算逾期天数，故望海公司关于应以工期调整协议上约定的工期作为依据的主张不能成立。标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”本案中的判决内容支持了此观点。
（2）《中华人民共和国招标投标法》关于要约内容实质性变更的规定
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条也规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
可见，《民法典》与《招投标法》就合同实质性内容变更的认定问题存在不同的标准，因此，在处理上述争议时，须先明确中标合同实质性内容变更的认定标准。同时，现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《施工合同司法解释（一）》）对工程施工中标合同实质性内容变更问题加以规定，但是，上述司法解释规定对中标合同实质性内容变更法律效果的确认不够明晰，且其表述是列举式的，难以对不符合其所列情形的其他案件的处理提供判别思路，导致司法解释指导类案裁判的效能不足。
2.在《民法典》与《招标法》之间如何把握合同内容实质性变更问题
首先，我们需要把握一个总原则：即无论是招投标活动还是其他民事行为都应当遵循公正、公平以及诚信的原则。在此原则的指导下，具体到《招标法》第四十六条中“背离合同实质性内容”的理解应当从如下三个层次递进辨别：（1）补充协议变更的内容与中标合同的内容是否有实质性不符；（2）补充协议变更的内容是否会一般性的导致国家利益，社会公共利益或投标活动当事人的合法权益受损。（3）补充协议变更的内容是否会一般性地违背公开、公平、公正和诚实信用的原则。
若补充协议变更的内容与中标合同约定的内容没有发生实质性的不符，则不发生后续的法律效果，若有实质性的变化，则有必要从如下情况进行判别；（1）中标协议与补充协议之间的变更内容，中标协议更有利于中标人，属于中标人在中标合同基础上做出的权益让步；若该让步体现在中标人投标阶段，双方达成合意，且不存在损害其他投标人的公平竞争权利的，则法律和裁判规则对于该等其他协议的效果应当予以支持。（2）若中标合同的内容更有利于招标人，即招标人在中标合同基础上作出了权益让步。在此种情形下，若达到损害国家利益或者社会公共利益的程度，并导致其他投标人的公平竞争权利受损法律和裁判规则对于该等其他协议的效果应持否定评价。（3）若中标合同与其他补充协议的内容对招标人和投标人各有利弊，或利弊难以评估，则需要结合个案具体情况作出适当的判断，这时应当着重关注，权利义务变化对双方带来的影响程度，是否因为量变而达到质变。
类案判决还有（2016）最高法民申2311号、（2021）最高法民申1006号、（2021）最高法民申4127号等，均对建设工程合同实质性内容变更做出了认定。
3.本文对合同实质性变更认定规则的思考
《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。当事人变更合同的权利，既是民事基本法律的规定，也是合同自由原则的基本内涵。而《招投标法》第四十六条的规定是对当事人自由缔约权利的限制；究竟我们应该注重保护合同的自由意志还是更尊重保护国家利益，社会公共利益和他人合法权益呢？
本文认为，在没有涉及损害国家利益，社会公共利益的情况下，应当优先保护合同双方的意志自由，理由如下：
（1）无论是招标人还是投标人，双方是平等的民事主体，其利益与其他民事主体的利益并无区别，无须给予过度保护，若简单地套用实质性变更规则，否定当事人变更合意的效力，不利于合同的履行从而影响市场经济的活力；
（2）建设工程是一项长期的、系统的作业，合同订立时，招标人、投标人并不能预见及解决所有施工过程中实际面临的问题，实践当中，几乎每个建设工程项目都会发生变更（包括增加、减少）、补充事项。适度的合同变更权利对工程实施、双方当事人合同利益的最终顺利实现具有重要价值。