中标后的《建设工程施工合同》实质性条款变更实务（上）

【引言】
2020年以来，受新冠肺炎疫情影响，各行各业都受到冲击，建设工程作为劳动密集型行业尤其突出，因疫情导致的工期延误、原材料价格大幅上涨等原因，造成发包人与承包人间纠纷不断增多，尤其是通过招投标签订的《建设工程施工合同》，在履约过程中对工期、价款等条款的变更，受《中华人民共和国招标投标法》第四十六条限制，建设工程中标《建设工程施工合同》签订后，投标人与中标人再行订立背离该合同实质性内容的其他协议，通常会被认定为“黑白合同”，因忌惮“黑合同”违反法律禁止性规定而归于无效的风险，发包人拒绝变更合同实质性条款，从而造成承包人权利义务的严重失衡。
2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将原规定于司法解释之中的情势变更原则增添至合同编，该原则不仅对中标后的《建设工程施工合同》实质性条款变更提供了法律依据，更指明了程序和路径，对于化解建设工程施工纠纷和促进履约有重大意义。
目 录（上）
一、实质性条款的认定和判断
二、中标后的实质性条款可以变更，并不必然无效（下）
三、实质性条款变更条件
四、实质性条款变更程序
五、实质性条款变更的实务建议
一、实质性条款的认定和判断
关于实质性条款，我国在法律法规的层面上，目前尚未有明确界定，参考当前法律法规及相关司法解释，对施工合同实质性内容有如下规定：
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《建设工程司法解释》第二条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
我国招投标法及其实施条例、建设工程司法解释均认可合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款为实质性条款。司法实践中也就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款为建设工程合同实质性条款达成共识。
但是，《民法典》对实质性变更的规定更为广泛，将违约责任和解决争议方法等的变更也纳入其中。《民法典》第四百八十八条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
综上，除了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等直接影响价款结算的条款属于实质性条款，从《招标投标法》第46条的立法原意出发，确定是否属于实质性内容有两项标准：第一，是否影响其他投标人中标；第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。
在实务判断中，若该合同条款的变更，将排除其他投标人中标的可能，或者提高其他投人中标条件的内容，且涉及双方主要权利义务的变化，均可构成实质性条款的变更。
二、中标后的实质性条款可以变更，并不必然无效
1、严格区分合理变更与”黑白合同”的界限
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条立法目的，是为了规范招投标活动，维护招投标市场的交易秩序，防止当事人通过串通投标、签订“黑白合同”等行为侵害国家利益、社会公共利益以及招投标当事人的合法权益。
但《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更是法律赋予双方当事人的一项权利，判断建设工程施工合同变更，不能仅仅只看《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，笼统的将合同条款变更，全部认定为“黑白合同”，应严格区分中标合同履行中的合理变更与“黑白合同”的界限，防止一刀切的认定方式，否定建设工程施工合同当事人的合同变更权。
2、最高院司法观点：中标合同的履行中正常的合同变更受到法律保护。
准确区分《建设工程解释》第二十一条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。
【索引1】
合同变更，是法律赋予合同当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。因此，准确区分依法进行的正常合同变更与规避中标合同进行的非法变更的界线，具有十分重要的意义。
对此，在这个问题的认定上，应遵循的基本原则是既要防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，又要依法保障当事人的合同变更权，不会受到不合理的限制和排除。
要区分导致合同重大变更的原因。在以中标合同的约定作为结算工程价款的依据的原则下，如果在合同实际履行过程中存在因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应的变更，那么，即使在工程价款、工程质量和工程期限方面的变更使得其与中标合同中的相应内容在程度上存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更情形，不构成本条所称的“实质性不一致”，而可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
3.各省市法院裁判观点：支持正常的工程施工合同实质性条款变更
【案例参考1】
浙江恒兴建设有限公司与绍兴县华鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 [案号：（2014）绍柯民初字第4186号]
裁判观点：本院认为，原、被告在履行中标备案的《建设工程施工合同》期间，于2011年4月27日签订一份《补充合同》，虽该两份合同在工程价款、施工工期方面存在一定的差异，但《补充合同》的签订目的并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，或者是签约一方借此次签约损害对方利益，因此《补充合同》连同之后双方于2013年6月10日签订的《调解协议书》，均应属于正常的合同变更。
故区分合理变更与“黑白合同”时，应当从合同变更的内容、幅度以及变更的目的等多方面因素，认定变更后的合同是否会导致双方权利义务的失衡、是否会损害国家利益、社会利益以及招投标当事人的合法权益。
【案例参考2】
辽宁山水城市园林景观有限公司与沈阳新乐遗址博物馆建设工程合同纠纷一案一审民事判决书 [案号：（2015）皇民二初字第00829号]
裁判观点：原、被告通过招投标所签订的中标合同系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规禁止性规定，该合同合法有效。原、被告双方原则上应依据中标合同约定的工程款进行结算。
但在原告实际施工过程中，因设计发生变更，原告施工的工程量及工程内容发生了变更，原、被告通过2012年4月签订签证单的形式对中标合同进行了补充，该变更并非原、被告对中标合同实质性变更，故原、被告双方应以实际发生的工程量作为结算工程价款的依据。
【案例参考3】
上海国际建设总承包有限公司与华东理工大学建设工程合同纠纷一案二审民事判决书 [案号：（2015）沪一中民二（民）终字第776号]
裁判观点：根据二审补充鉴定及其质证，本案施工确存有因施工设计变更带来了工程施工内容、范围变化及工程量的实际增加，同时本案施工工期由此有大幅度（非因施工方原因导致的）延期，而该等施工实际履行除了对工程价值（比照备案合同标准）的上升，也必然导致国际公司作为承包人施工成本的实质性上升。应该认为，双方补充合同的签订，具有工程施工现实需要，不能认为双方有故意或重大过失的规避招投标法性质。
（感谢柏杨律师对本文的工作和贡献）