从承包人角度对2017版《建设工程施工合同》（示范文本）条款解读（四十）

——结合《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】等最新相关法律法规
合同通用条款
本文对通用合同条款“16.1至16.1.4”部分从承包人角度予以解，并提出一些修改完善的建议。
16. 违约
16.1 发包人违约
16.1.1 发包人违约的情形
在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：
（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；
（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；
（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；
（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；
（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；
（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；
（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；
（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。
发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时（此处建议修改为“发包人发生本项第（2）目、第（4）目的违约情况时”，因为第1目，工程尚未开工，第3目，相应工程已由别人施工，第5目、第6目本就处于停工状态），承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。
对应于专用条款16.1.1“发包人违约的其他情形”。
本项列明了在合同履行过程中可能导致发包人承担违约责任的主要情形，除上述情形外，在其他通用条款中也有具体事项涉及发包人的违约责任，主要包括：
（1）第6.1.6项，发包人逾期支付安全文明施工费超过7天经承包人催告后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，发包人按16.1.1项执行；
（2）第7.8.6项，非承包人原因和非不可抗力，发包人要求暂停施工持续84天以上不复工，已影响到整个工程以及合同目的的实现，承包人有权解除合同，解除合同，按16.1.3项执行；
（3）第12.2.1项，发包人逾期支付预付款超过7天，经承包人催告后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，发包人按16.1.1项执行；
（4）第13.2.2项，发包人不按约组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，以签约合同价为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；
（5）第13.2.5项，发包人不按约接收全部或部分工程，双方在专用条款中另行约定发包人逾期接收工程的违约责任；
（6）第14.2项，发包人逾期支付竣工付款，承担违约金；
（7）第14.4项，发包人逾期支付最终结清付款，承担违约金。
16.1.2 发包人违约的责任
发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。
对应于专用条款16.1.2 发包人违约责任的承担方式和计算方法：
（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：（可约定工期相应顺延，发包人赔偿承包人在此期间内造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用）
（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：（可约定承担每日万分之二的迟延支付违约金，因此造成停工的，工期相应顺延）
（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：（可约定发包人向承包人赔偿因准备该部分工作而发生的合理费用，以及根据定额约定计算该部分工作中包含的合理利润）
（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任：（可约定发包人重新提供规格、质量符合合同约定、或补足数量符合合同约定的材料、工程设备；因此导致工期延误的，工期相应顺延，发包人应赔偿承包人在此期间内造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用；因发包人原因导致交货地点变更的，发包人赔偿承包人因交货地点变更而增加的费用）
（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：（可约定工期相应顺延，发包人赔偿承包人在此期间内造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，实践中因暂停施工造成的损失，一般包括窝工损失、机械台班损失、赶工的费用增加、冬季措施费的增加、继续施工的涨价损失等方面，计算停、窝工损失一般需要有完整的施工组织设计、进度计划和现场管理记录等资料方可完成，这些资料的举证责任由承包人承担，因此承包人一定要在项目管理过程中预留相应的记录和文件资料，包括停工期间各项资源投入实际数量和实际支出记录，并争取得到监理人或发包人确认，以作为将来索赔依据。）
（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：（可约定工期工期相应顺延，发包人赔偿承包人在此期间内造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用）
16.1.3 因发包人违约解除合同
除专用合同条款16.1.3另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的（承包人应对发包人违约是否足以致使合同目的不能实现承担举证责任，如无法提供有效证明资料予以佐证，则承包人需要承担违约解除合同的不利后果），或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。
在其他通用条款中也涉及了承包人的合同解除权：
1、第7.3.2项，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权解除合同；
2、第7.8.6项，非承包人原因和非不可抗力，发包人要求暂停施工持续84天以上不复工，已影响到整个工程以及合同目的的实现，承包人有权解除合同；
3、第17.4项，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。
16.1.4 因发包人违约解除合同后的付款
承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：
（1）合同解除前所完成工作的价款；
（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；
（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；
（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；
（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；
（6）按照合同约定应退还的质量保证金；
（7）因解除合同给承包人造成的损失。
合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，按照第20条〔争议解决〕的约定处理。
承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。
《民法典》第806条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，承包人承担修复费用修复后仍不合格的，无权要求发包人支付相应的工程价款。