引言
近年来，生命医药企业商业秘密泄露事件层出不穷，有关员工侵犯企业商业秘密的案例更是屡见不鲜，成为了企业商业秘密保护的痛点和难点。尤其是在涉及员工跳槽的情形，员工原单位和现单位均同时面临侵害他人商业秘密和被侵害商业秘密的风险。
2022年2月14日，张家港市市场监督管理局公示了一则关于苏州引航生物科技有限公司因侵犯商业秘密被处以20万元人民币罚款的行政处罚决定书【张市监处罚〔2021〕07747号】。该决定书载明，当事人作为生物技术开发公司，明知其聘用的员工尚处于竞业限制期内，仍聘用其为公司研发人员，且对于该员工不正当获取、使用原单位商业秘密的行为未予严格把控和阻止，属于侵犯商业秘密的行为。可见，若企业员工实施了侵害商业秘密行为，不只是前员工需要对原用人单位承担法律责任，新用人单位也可能牵连其中。
因此，本文拟从商业秘密的范围及构成要件出发，进一步探讨员工侵犯企业商业秘密的典型表现及行为认定，以期为生命医药企业预防员工侵犯企业和他人商业秘密提供参考建议。
一、商业秘密的范围及构成要件
（一）商业秘密的范围
《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
- 技术信息
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密若干规定》”）第一条第一款规定，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。
生命医药企业的主要商业秘密多集中在技术信息范畴，对企业的生存和发展起到至关重要的作用，需要生命医药企业进行重点布局和保护。与生命医药企业密切相关的技术信息如药品的制备工艺、专用设备、技术指标、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、图纸、样机、技术文档等。 - 经营信息
《商业秘密若干规定》第一条第二款和第三款规定，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，属于经营信息。例如，管理信息可包括经营计划方案，销售信息可包括营销策略，财务信息可包括企业内部财务报表，客户信息包括客户名单、客户具体交易需求、招投标中的标底和标书内容、交易习惯、交易意向、价格承受能力和报价等。掌握经营信息的人员主要是销售人员和高管。 - 其他商业信息
除技术信息和经营信息外，具有秘密性、价值性和保密性的其他商业信息均可能构成商业秘密，如融资、兼并、收购谈判所涉及的信息及未上市的产品信息等。
（二）商业秘密的构成要件
在商业秘密侵权案件中，被诉方首先提出的抗辩点是案涉侵权标的不存在，即认为不存在商业秘密，故，权利方首先需要证明的是其主张的侵权标的构成法律保护的商业秘密。根据法律规定及司法实践，权利人需要证明其主张的标的满足商业秘密的如下要件： - 秘密性
根据《商业秘密若干规定》第三条，秘密性即“不为公众所知悉”，指权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
其一，判断秘密性的时间节点是被诉侵权行为发生时。截至被诉侵权行为发生时，涉案信息已为公众所知悉的，不构成商业秘密。
其二，由于不为公众所知悉这一事实为消极事实，因此司法实践通常会从反面认定相关信息是否已为公众所知悉。根据《商业秘密若干规定》第四条，相关信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；已通过公开的报告会、展览等方式公开的；所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的，均不满足秘密性要件。
其三，将公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息仍可能具有秘密性。例如，在新发药业有限公司与亿帆鑫富药业股份有限公司侵害商业秘密纠纷案[i]中，上海市高级人民法院认为，鑫富公司在本案中主张的是“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”构成商业秘密，其并非主张保护该整体组合中的特定技术信息，即使是公知技术信息的特定组合，亦可作为商业秘密受到保护。《天津市高级人民法院关于加强中医药知识产权司法保护的纪要》亦规定，对已知的古方、经典名方、民间验方、炮制方法、制剂工艺等已为公众所知悉的医药技术信息进行整理、改进、加工后形成的不为公众所知悉的新信息，可以认定具有秘密性 。 - 价值性
根据《商业秘密若干规定》第七条，价值性是指权利人请求保护的信息具有现实或潜在商业价值，能给权利人带来竞争优势。该要件虽然门槛不高，但是在某些特殊情形下也可能被否定。在艾伯维医药贸易（上海）有限公司与梁旭侵害商业秘密纠纷案[ii]中，北京市朝阳区人民法院便认为，价值性需要具有客观性、具体性及确定性，本案中《3D各省销量预测模型》表格中除各省理论HCV治疗总人数一栏有具体数字外，其余项下均无具体内容，且无计算方法，该表格内容并不具体或确定，进而很难认定该表格能为经营者带来竞争优势。
与此同时，生产经营活动中形成的阶段性成果也可能具有商业价值。在丁文刚、周先军、成都瑞途科技发展有限公司与成都伟途电子科技有限公司侵害商业秘密案[iii]中，法院便以涉案信息虽为阶段性成果，但对产品研发完成具有重要意义为由认可了其价值性。 - 保密性
根据《商业秘密若干规定》第五条，保密性是指权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了合理保密措施。也即，保密措施并非要求达到万无一失的程度，关键在于“合理性”。而“合理性”的认定则需要根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素综合予以考虑，不可一概而论。
在涉及员工侵犯企业商业秘密的案件中，根据《商业秘密若干规定》第六条，企业在正常情况下采取下列措施足以防止商业秘密泄露的可以认定具有保密性：（1）针对员工签订保密协议或者在合同中约定保密义务，或通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式；（2）对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工提出保密要求；（3）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务等。
例如，在上海天祥·健台制药机械有限公司与上海东富龙科技股份有限公司、广州白云山明兴制药有限公司等侵害技术秘密纠纷案[iv]中，上海知识产权法院认为，周建荣、应诗愉、沈震均曾在天祥·健台公司处工作，现有证据可以证明天祥·健台公司通过在劳动合同、对外签订的销售合同中约定以及员工手册规定等方式对涉案技术信息采取了相应的保密措施，天祥·健台公司主张的涉案技术信息符合保密性要件。
二、员工侵犯企业商业秘密的典型表现及行为认定
根据《反不正当竞争法》第九条规定，员工虽为自然人但同样可以构成侵犯商业秘密的主体。实践中，员工侵犯企业商业秘密的典型表现主要有以下几种：（1）不正当手段获取企业商业秘密；（2）不正当手段获取企业商业秘密后进一步披露、使用或者允许他人使用；（3）违反保密义务或者违反企业有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（一）不正当手段获取商业秘密的认定
不正当手段获取商业秘密是法律规定的一项独立的侵权行为，包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入，以及以其他违反法律规定或者公认商业道德的方式获取商业秘密。
“获取”的认定标准是将商业秘密从受权利人控制状态转至受行为人控制状态。在深圳市华测检测技术股份有限公司与孔蕾、李苑利、深圳市英柏检测技术有限公司侵害商业秘密纠纷案[v]中，深圳市中级人民法院认定，孔蕾系华测公司员工，为了履行职务需要有权接触、知晓涉案商业秘密，但华测公司明确规定了“不得使用个人电子邮箱发送、转发、收取公司信息”，孔蕾仍将相关商业秘密由其公司邮箱发至个人邮箱及其丈夫邮箱，致使前述商业秘密控制状态发生变化，孔蕾直接获得了前述商业秘密的载体，从而在离职后也可随时随地查看、使用，并可向他人披露、允许他人使用，故孔蕾的行为属于非法获取商业秘密行为。
特别地，针对涉及离职员工是否侵害原单位客户信息经营秘密的案件，《商业秘密若干规定》第二条第二款规定了例外规则，即客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。
（二）违反保密义务或者违反有关保守商业秘密要求的认定
此类侵权行为预设的前提是员工获取企业商业秘密的行为具有正当性，判断侵权构成的关键是行为人是否违反了其应负有的保密义务和保密要求，并实施了不当披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为。
根据《商业秘密若干规定》第十条，保密义务的产生往往基于法律规定或者合同约定。不过，虽未有合同约定但是根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等知道或者应当知道属于商业秘密的，也应承担保密义务。《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》第3.3条认为此种情形包括有渠道或机会获取商业秘密的原告员工、前员工、交易相对人以及其他单位或个人。另外，有关保守商业秘密的要求，通常是指单方提出的保密要求，例如企业在制定的章程、规章制度中规定了相关内容。
根据《商业秘密若干规定》第十二条，认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：（1）职务、职责、权限；（2）承担的本职工作或者单位分配的任务；（3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；（4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体以及其他因素。
（三）不当披露、使用、允许他人使用商业秘密的认定
不当披露、使用、允许他人使用商业秘密是给商业秘密权利人造成实质性损害后果的侵权行为。除前述两种情形可能引发此类行为外，合法获取商业秘密后未经授权或者超出授权范围的使用行为也可能构成侵权。
首先，任何未经商业秘密权利人许可，将商业秘密告知权利人之外的第三人，或将商业秘密的内容公之于众，使第三方知悉或容易获得，或者为相关公众普遍知悉或容易获得的行为均构成不当披露。[vi]至于披露的形式为何，在所不问。实践中比较典型的是员工将企业商业秘密申请专利，导致商业秘密被公开的情况。
其次，使用与允许他人使用商业秘密的直接后果就是能够获得不正当的竞争优势，因而受到法律禁止。[vii]根据《商业秘密若干规定》第九条，使用包括三种类型，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的。而允许他人使用商业秘密是指获取商业秘密之人以有偿或无偿的方式将商业秘密提供给第三人使用。[viii]
需强调的是，由于商业秘密侵权行为类型多样，个案中可能同时存在多个侵权行为，应具体问题具体分析。如在福建省福抗药业股份有限公司、俞科、福建省海欣药业股份有限公司与浙江新和成股份有限公司侵害技术秘密纠纷案[ix]中，法院认定，俞科在新和成股份有限公司及其子公司工作期间，将涉案部分秘密出售给福抗公司的行为，属于违反约定，披露、擅自允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；俞科从山东新和成公司车间主任梁百安处偷拷603车间技术资料的行为，属于以盗窃的不正当手段获取涉案商业秘密的行为；俞科跳槽至福抗公司、海欣公司后将其窃取的涉案商业秘密用于维生素E中间体的研发和应用过程，属于披露、使用和允许他人使用以盗窃方式所获技术秘密的行为。
三、生命医药企业商业秘密保护与侵权风险防范建议
于生命医药企业而言，技术是其发展的根基与“命脉”。企业在技术研发、产品生产、销售等过程中产生的各种信息都有可能构成商业秘密，属于重要的无形资产，更是打造核心竞争力的关键。如前所述，基于商业秘密的秘密性和保密性属性，企业必须积极主动采取各种保密措施以防止商业秘密泄露。同时，为预防侵犯他人商业秘密，企业还须定期自查自纠，评估是否存在使用他人商业秘密的风险，并对获知的他人商业秘密进行严格保密。
具体而言，建议生命医药企业可以从以下三个方面着手搭建商业秘密保护与管控体系： - 建立完善的保密体系，制定企业保密制度，明确定义保密信息的范围、保密信息的级别、员工的使用权限、员工违反保密义务的违约责任和处罚制度等内容，系统化规范员工的保密义务。
- 评估技术信息作为商业秘密保护和申请专利保护的利弊，选择适合企业自身的知识产权保护方式。对于独有的、不容易被反向工程、不适合申请专利保护的特殊技术信息，可以通过商业秘密进行保护。如不宜再适用商业秘密保护，应及时申请专利。
- 加强员工全过程跟踪管理
（1）在员工入职前：开展背景调查，注意核实其是否存在竞业限制义务，是否签署保密协议等。根据员工所对前用人单位的义务范围，考虑让其签署不侵犯和使用前用人单位商业秘密的承诺函，尽量降低作为新单位承担侵犯商业秘密连带责任的可能性。
（2）在员工入职时：根据员工工作岗位和工作性质的不同，通过请员工签署承诺书、发放员工手册、签署设置保密条款的劳动合同、签署保密协议、签署竞业限制协议等多种书面化方式明确员工的保密义务及竞业限制义务。
（3）在员工入职期间：加强对员工邮件往来、工作资料的监控，针对技术人员尤其注意留存重要工作文件，针对销售人员注意构建汇报制度，同时不定期开展保密培训进一步强化员工保密意识。同时，对于具有一定价值商业秘密和技术的开发，尽量避免仅一两名员工掌握核心的技术资料，避免因为一两名员工离职导致商业秘密的丢失和扩散。另外，在职期间配备工作电脑等办公设备，禁止员工使用个人电脑和设备存储相关的技术资料。
（4）通过培训等手段，强调保密的重要性，以及违反保密义务给公司带来的损失及给个人带来的法律责任，加强员工的保密意识。
（5）在员工离职交接时：妥善办理工作交接手续，核查员工是否已根据企业规定归档保存相关信息；要求离职员工书面登记和说明其在职期间掌握的企业商业秘密内容，返还和清除所获取的所有商业秘密及其载体，并请离职员工书面承诺不再储存和使用公司的商业秘密；对于签订了竞业限制协议的员工，可再次通过书面方式明确竞业限制的期限、支付补偿金的标准，并要求员工签署接受竞业限制确认书；建立离职人员档案保管制度，安排企业行政人员定期核查，关注离职人员在离职后是否申请专利、是否加入竞争企业等情况。 - 加强商业秘密及其载体管理
（1）在保密资料、文件上标明“保密”标识等并注意保管。
（2）针对涉密设备，采取物理隔离、加密、监控等防控措施。
（3）分类、分级管理保密信息，限制相应保密级别的接触人员范围。
（4）对于涉及商业秘密的生产经营场所，限制访问人员和权限，建立审批制度和人员监管制度，在必要时进行特别管理。
（5）通过计算机手段和其他技术手段严格管理和保护商业秘密，对企业内部数据库、电子设备、网络设备等，采取登录和访问识别制度，监控访问和使用商业秘密的记录，并定期核查。
[i]（2012）沪高民三（知）终字第62号
[ii]（2018）京0105民初18924号
[iii]（2014）成知民终字第75号
[iv]（2016）沪73民初808号
[v]（2015）深中法知民终字第1222号
[vi]（2010）浙知终字第267号
[vii]参见林广海，李剑，杜微科：《系列解读之一<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》，载《法律适用》2021年第4期。
[viii]参见《反不正当竞争法律理解与适用》编写组：《反不正当竞争法律理解与适用》，中国工商出版社2009年版，第227页。
[ix]（2017）浙民终123号