建设工程施工合同文件中“预备费”“不可预见费”“暂列金额”的理解与适用

前 言
笔者代理的一宗市政建设工程合同纠纷案件中，合同价款约定了固定金额的“不可预见费”，双方对于该项费用的支付产生了很大的分歧。笔者检索了相关文献、法条案例和合同范本，试图通过本文将建设工程文件中所涉及的“不可预见费”以及与其相关的项目加以梳理和分析，以供建工企业合同管理人员拟定合同条款或签订合同以及建设工程专业律师在办理此类案件时予以借鉴参考。
建工方面的许多专业书籍和相关文章称：不可预见费又称为预备费是指考虑建设期可能发生的风险因素而导致的建设费用增加的这部分内容。按照风险因素的性质划分，预备费又包括基本预备费和涨价预备费两大种类型。笔者检索到部分判决书也引用了该定义对“不可预见费”进行解释。
上述观点认为“不可预见费”就是“预备费”，但这个观点是否正确？“不可预见费”是否与“预备费”为同一概念？“暂列金额”又该如何界定？笔者作为一名建工专业律师，秉承任何观点都必须有法律依据的宗旨，为此，检索了与上述三个用词相关的法律文件。
使用“预备费”一词的部分法律文件
1.《中华人民共和国预算法》第四十条各级一般公共预算应当按照本级一般公共预算支出额的百分之一至百分之三设置预备费，用于当年预算执行中的自然灾害等突发事件处理增加的支出及其他难以预见的开支。
2.《水利工程造价管理规定》第二十二条设计概算中计列的预备费由项目法人在造价编制规定允许范围内使用。预备费的使用由项目法人申请，报项目主管部门审批。
3.《南水北调工程建设投资计划管理暂行办法》第三十条需使用工程概算核定的预备费时，由项目法人提出申请报南水北调办，南水北调办根据项目建设实际情况负责审批，报发改委备案。
4.《公路建设监督管理办法》第二十九条公路建设资金监督管理的主要内容:（四）是否按合同规定拨付工程进度款，有无高估冒算，虚报冒领情况，工程预备费使用是否符合有关规定；
5.《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年版，征求意见稿）》
估算拟建项目从筹建、施工至投产所需的全部建设投资，包括建筑工程费、设备购置费、安装工程费、工程建设其他费和预备费等。
使用““不可预见费”一词的部分法律文件
1.《浙江省工程总承包计价规则（试行）》（建发〔2017〕430号）5.工程招标或签订合同（协议）时尚未确定的内容或不可预见的变更设计、施工及其所需材料、工程设备、服务等增加的费用按不可预见费计列。不可预见费使用权归属建设单位，签订总承包项目合同时，合同总价不包括不可预见费。不可预见费＝工程费用×不可预见费费率。
2.《福建省房屋建筑工程总承包模拟清单计量规则（2022年版）》6.模拟清单不可预见费按所在单位（项）工程造价的3-5%估算。工程结算时，按实结算。
使用““暂列金额”一词的部分法律文件
1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.18暂列金额 provisional sum
招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。
2.《陕西省工程量清单计价规则》（2009）2.0.12 暂列金额
招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。
3.《FIDIC施工合同条件（1999年第一版）》
13.5 Provisional Sums
暂列金额
Each Provisional Sum shall only be used, in whole or in part, in accordance with the Employer’s instructions, and the Contract Price shall be adjusted accordingly. The total sum paid to the Contractor shall include only such amounts, for the work, supplies or services to which the Provisional Sum relates, as the Employer shall have instructed. For each provisional Sum, the Employer may instruct:
每笔暂列金额只应按雇主指示全部或部分地使用,并对合同价格相应进行调整。付给承包商的总金额只应包括雇主已指示的,与暂列金额有关的工作、供货或服务的应付款项。
4.《标准施工招标文件》（2007）
1.1.5.4 暂列金额：指已标价工程量清单中所列的暂列金额，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。
5.《标准设计施工总承包招标文件》（2012）
1.1.5.4 暂列金额：指招标文件中给定的，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的设计、施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。
通过对“预备费”“不可预见费”“暂列金额”等三个词语在相关法律文件中使用的梳理，我们可以发现：“预备费”一般是与预算、估算、概算同时使用的，主要是用于建设项目资金提供方（主要是政府财政投资）对建设项目投资资金的监管；而“不可预见费”在法律文件中使用的较少，仅在个别省份的计量规则中使用，按照工程费用的一定比例计提，并明确据实结算；“暂列金额”一词则在建设部门及大多数地区发布的计价规则、FIDIC 及各类合同范本中广泛使用。
由此，我们可以初步得出结论，“预备费”是政府或其他投资机构与建设主体之间就建设项目投资金额中的项目，主要用于控制投资额的，而在计价规则和施工合同文件中鲜有使用。在计价规则和施工合同文件中，大量使用的是“暂列金额”一词，“不可预见费”只在个别地区计价规则中出现。“预备费”、“不可预见费”、“暂列金额”作为价格（或投资额）组成部分项目时，从未同时使用过。
鉴于“预备费”一般不出现在施工合同文件中，不容易与其他两个词语（或称费用项目、价格组成部分）混淆，本文重点对“暂列金额”与“不可预见费”进行辨析。
一、“暂列金额”作为建设工程工程量清单计价规范中的合同价款组成项目包含的范围。
（一）《建设工程工程量清单计价规范》关于“暂定金额”的条款：
9合同价款调整
9.1一般规定
9.1.1下列事项(但不限于)发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：
1法律法规变化；2工程变更；3项目特征不符4工程量清单缺项：5工程量偏差；6计日工；7物价变化；8暂估价9不可抗力；10提前竣工(赶工补偿);11误期赔偿；12索赔；13现场签证；14暂列金额；15发承包双方约定的其他调整事项。
9.2--9.14节分别为9.1中1—13项计价具体规定
9.15暂列金额
9.15.1已签约合同价中的暂列金额应由发包人掌握使用。
9.15.2发包人按照本规范第9.1节至第9.14节的规定支付后，暂列金额余额应归发包人所有。
根据上述规定可见，“暂列金额”是调整合同价款的一个项目，但该项目所列示的金额为对于“1法律法规变化；2工程变更；3项目特征不符4工程量清单缺项：5工程量偏差；6计日工；7物价变化；8暂估价9不可抗力；10提前竣工(赶工补偿);11误期赔偿；12索赔；13现场签证”这十三个可能发生的项目费用的总金额的预计，也就是说，“暂列金额”本身并不是一个价格调整项目。该项目所列金额实际支付的金额就是前述十三项合同价款调整的金额总和。
（二）《标准施工招标文件》（2007）关于“暂列金额”的约定
1.1.5.4 暂列金额：指已标价工程量清单中所列的暂列金额，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。
15.6 暂列金额
暂列金额只能按照监理人的指示使用，并对合同价格进行相应调整。
由此可见，“暂列金额”是工程量清单中的一个标价项目，在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额等均在该项目中体现，使用该项目借款计价支付。
同时，我们发现，根据《建设工程工程量清单计价规范》及《标准施工招标文件》等施工合同范本的规定，工程量清单中并无“不可预见费”一项的存在（浙江和福建的计价规范中有“不可预见费”项目，与“暂列金额”同义）。但是“暂列金额”的定义中有“尚未确定或不可预见…的金额”的表述，是否可以理解为：“暂列金额”包含了“尚未确定的金额”和“不可预见费”两项，也就是说，“暂列金额”是否包含“不可预见费”呢？让我们再继续深入分析下看能否找到答案。
二、关于“不可预见”的相关规定
（一）如不可预见，而且不可避免并不能克服，就可能属于不可抗力。
1.根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
2.根据《建设工程工程量清单计价规范》9合同价款调整一节的规定，“不可抗力”造成的合同价款调整包含在“暂定金额”中。
由此可见，不可预见情形中的不可抗力，在工程量清单中的“暂列金额”中列示。
（二）如不可预见，但不属于不可抗力，可能依据情势变更原则。
《中华人民共和国民法典》第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
（三）建工合同范本中明确约定的不可预见情形产生的费用承担
1.《标准施工招标文件》（2007）
4.11 不利物质条件
4.11.1 不利物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。
4.11.2 承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定办理。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。
2.《标准设计施工总承包招标文件》（2012）
4.11 不可预见物质条件（A）
4.11.1 不可预见物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。
4.11.2 承包人遇到不可预见物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和（或）施工，并及时通知监理人，通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条约定执行。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。
4.11 不可预见的困难和费用（B）
除合同另有约定外，承包人应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，并预见工程所有困难和费用。承包人遇到不可预见的困难和费用时，合同价格不予调整。
3.《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）
4.8 不可预见的困难
不可预见的困难是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条件约定的其他情形，但不包括气候条件。
承包人遇到不可预见的困难时，应采取克服不可预见的困难的合理措施继续施工，并及时通知工程师并抄送发包人。通知应载明不可预见的困难的内容、承包人认为不可预见的理由以及承包人制定的处理方案。工程师应当及时发出指示，指示构成变更的，按第13条[变更与调整]约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。
8.7.4 异常恶劣的气候条件
异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在订立合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条件中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。
承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知工程师。工程师应当及时发出指示，指示构成变更的，按第13条[变更与调整]约定办理。承包人因采取合理措施而延误的工期由发包人承担。
根据上述条款可以看出，不可预见分为三大类别，一类为不可抗力，《建设工程工程量清单计价规范》及《标准施工招标文件》等施工合同范本均规定该项金额包含在“暂列金额”中；另一类为可依据合同约定变更合同价款，本文列举的上述两份合同范本中对于不可预见的情形分别以“不利物质条件”或“不可预见物质条件”，以及“不可预见的困难”和“异常恶劣的气候条件”来加以约定。第三类为可依据“情势变更”要求变更的情形。
三、通过上述比较分析，本律师就“暂列金额”与“不可预见费”的区别与联系得出以下初步结论
1.标价的工程量清单中一般会列“暂列金额”项目，该金额并不是一定需要支出的费用，而是对于合同履行过程中全部尚无法确定或不可预见的费用中由发包方承担的费用总额的预计金额。
2.标价的工程量清单中，一般不会出现“暂列金额”和“不可预见费”同时存在的情形，本律师代理的案件未发现此种情形。
3.标价的工程量清单中，如无“暂定金额”一项，而是有“不可预见费”一项，如合同中对于该”不可预见费”没有特别说明和约定，一般来说，该“不可预见费”等同于“暂列金额”。
4.标价的工程量清单中，“暂列金额”一项是否包含了“不可预见物质条件”，以及“不可预见的困难”和“异常恶劣的气候条件”所产生的应由发包人承担的费用，应根据“暂定金额”的组成来判断。但无论是否包含该几项不可预见因素，都不影响根据具体约定来计价。
5.标价的工程量清单中如既无“暂列金额”又无““不可预见费”（EPC合同及固定总价合同常见），对于因“1法律法规变化；2工程变更；3项目特征不符4工程量清单缺项：5工程量偏差；6计日工；7物价变化；8暂估价9不可抗力；10提前竣工(赶工补偿);11误期赔偿；12索赔；13现场签证”等发生的合同价款调整，以及其他“不可预见”情形的价格调整，仍然是依据合同具体约定来加以调整，合同无约定或约定不明的依据法律规定进行调整。
6.如固定总价合同中，列明了“暂列金额”或““不可预见费”的金额，该金额是固定不变还是由发包人掌握使用？如有剩余归发包人所有还是承包人所有？如合同约定明确，依据合同约定来确定，如合同约定不明确，则根据合同条款、招投标文件以及具体情况等综合判断。如判断得出该“暂列金额”或“不可预见费”的金额为发包人暂列，承包人接受的全部可能调整合同价款项目（包含十三项及其他无法预见情形）的金额上限，如超出该上线的风险就应该由承包人承担；如判断得出该“暂列金额”或““不可预见费”的金额为发包人确定，承包人在投标时对该项费用的金额认可，如实际发生的可调整费用无论低于还是高于该固定金额，都不应进行调整，否则，就失去了招投标的意义，不符合通过招投标确定合同总价的宗旨了。
结语
笔者在代理建设工程施工合同纠纷案件中，经常遇到合同文件中使用“预备费”或“暂列金额”或“不可预见费”而对于其包含的费用项目和计价标准约定不明的情形，导致对价格调整产生争议。
笔者建议在拟定建设工程施工合同时尽量不使用“预备费”一词；在按照建设工程工程量清单计价规范提供工程量清单时，严格按照《建设工程工程量清单计价规范》的规定，规范使用“暂列金额”项目，明确约定该暂列金额所包含的范围以及计价规定，并约定该金额由发包人掌握，经发包人书面同意方可使用，如有剩余归发包人所有；若使用“不可预见费”一词，因其字面意思未包含在签订合同时尚未确定的费用而容易产生歧义，需要更加明确其使用范围及使用的规则，以免发生争议；如合同约定的“暂列金额”或“不可预见费”固定不变，应明确表述为该项费用包干使用，为本合同约定工程款之外其他任何因素（可能调整合同价格的十三项以及不可预见的其他情形）根据合同约定或法律规定可以调整合同价款中发包人承担部分地固定费用，无论超支或结余，均保持不变，承包人在投标时已充分考虑该项风险。