反垄断审查中“为保护知识产权所必须”的认定与适用！

第1则
引言
2019年6月26日，国家市场监督管理总局反垄断局公布了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《规定》），并已于2019年9月1日起开始施行。《规定》第十二条陈列了对知识产权领域经营者具有市场支配地位的考虑因素，并且在十七条第三款第二项将“为保护知识产权所必须”作为具有市场支配地位的经营者从事限定交易行为的“正当理由”。[1]
在知识经济时代，与知识产权相关的业务往来在经济发展中占有越来越大的比重，知识产权作为合法的“垄断权”，具有排他、禁用、对世的性质，其本质是为了通过赋予知识产权人专用权以激励更多的创造、创新，鼓励竞争，保护或提升消费者福利。然而现实生活中往往会出现滥用知识产权的情况，超出知识产权专用权的正常行使范畴、滥用其知识产权专用权的支配地位可能会起到破坏正常市场秩序的反作用，因而为法律所禁止。但是目前知识产权专用权与知识产权滥用的垄断行为之间仍然属于模糊地带。此次新规出台是对划清知识产权专用权与滥用知识产权的垄断行为之间界限的一步有效尝试，明确了一项垄断行为的“正当理由”，为反垄断执法机构在面对涉知产案件时提供了一项执行标准，也为知识产权专用权人明确了权利的“边界”。然而在具体适用这一条规定时，则需要在理解其内含的基础上明确其适用的前提条件以及可能适用的具体情形。
第2则
“为保护知识产权所必须”的内含
根据《规定》第十七条第一款、第二款、第三款第二项的规定，当具有市场支配地位的企业为了保护知识产权，且这种保护达到必要的程度时，其可以从事限定交易或者以设定交易条件的方式变相限定的行为（以下统称为“限定交易的行为”），且不受《反垄断法》追究。既然是为了保护知识产权，那么必然会涉及侵权。按照《规定》的逻辑，如果具有市场支配地位的企业不实施限定交易的行为，那么与其有利害关系的知识产权专用权就会被侵害，因此限定交易的行为不违反《反垄断法》一个必要条件就是——如果不采取限定交易的方式，知识产权专用权的行使将会受到影响，或者受到侵害。
这样就会产生一系列的问题，比如判断是否存在侵害（当然，此处的侵害当做广义理解），那么势必会和知识产权领域的侵权案件联系起来，一方面市场上是否存在侵权还需要法院判决以最终确定，另一方面知识产权侵权案件的诉讼往往持续时间较长，具有很强时效性的一些限定交易行为往往在很短的时间之内就已经做出并且产生限制竞争的效果。这也给判断“是否侵害知识产权”产生了困难。
如果我们不依赖于知识产权诉讼案件的最终判决，而是通过行政调查的方式判断在“具有市场支配地位的经营者不采取限定交易行为”的情况下，相关知识产权受到侵害的概率，虽然说案件最终的准确率可能有所下降，但是保证了案件处理的效率，从而具有良好的操作性。不过这仍然无法避免判断侵权是否确实存在这样一个问题。
因此，执法机构在判断具支配地位的企业进行知识产权方面的限定交易行为，是否具有保护知识产权的必要性时，最终的落脚点是判断受到限制的企业是否存在知识产权侵权的情况。因为从法理上来说，唯一能够使限定交易的行为具有合法性的原因是被限制者本身存在侵权情况。
第3则
可能适用这一规定的具体情形
由于《规定》对于限定交易行为规定的模糊性，在具体适用于案件时还需要明确侵权行为在具体案件中的表现形式。
比如，如果具有市场支配地位的经营者甲拥有A、B两种专利，市场上还存在一种A专利的替代性技术C，C技术的专利权人为乙，那么，要考察甲限制其下游生产商丙购入乙的专利技术C的行为是否具有“为保护知识产权所必须”的正当理由，就要考察C技术是否具有侵权性。如果C技术经过裁判被认定为侵犯了A专利的专用权，那么甲这种限制交易行为就具有正当性。但是如果C技术是否侵权不确定，那么则可以要求甲公司做出担保，以保证弥补C技术在被认定为为不侵权时受限制的生产商获得一定的补偿。
又如，如果具有市场支配地位的经营者甲拥有A专利，以及基于A专利的B专利，那么其在授权下游生产商许可使用B专利生产某种产品时同时要求支付A专利许可费用的做法是否符合“为保护知识产权所必须”的要求，就要考察B专利在什么程度上使用了A专利，以及，如果不使用A专利而使用B专利的可能性。因为，如果B专利相对于A专利较为独立，而且市场上还存在A专利的的替代性技术，那么下游厂商完全有可能使用B专利与A专利的替代性技术而不构成对B专利的侵犯，在这种情况下，甲明显的搭售行为就欠缺“为保护知识产权所必须”的合理理由，应该受到《反垄断法》规制。反之，如果A专利对于B专利而言不可或缺，而市面上不存在A的替代性技术，那么为了保护专利权B，则甲能够采用搭售A的限制性行为。
当然，现实生活中的情况千变万化，以上所列的适用情形只是笔者根据《规定》内容匆匆模拟出，并不能准确描述现实交易市场错综复杂的情况，但是能够提供一种思路，以供研究者参考及进一步思考，以应对将来可能发生的各种情形，使《规定》得到准确适用。
参考文献
[1] 《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十二条：根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。
第十七条：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，从事下列限定交易行为：
（一）限定交易相对人只能与其进行交易；
（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；
（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。
从事上述限定交易行为可以是直接限定，也可以是以设定交易条件等方式变相限定。
本条所称“正当理由”包括：
（一）为满足产品安全要求所必须；
（二）为保护知识产权所必须；
（三）为保护针对交易进行的特定投资所必须；
（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。