我国P2P线上网络借贷法律风险防范——以律师事务所项目实践为视角

摘要：互联网金融的内核在于对金融长尾市场的创新，P2P线上网络借贷（以下简称P2P网贷）是互联网金融创新的体现。P2P网贷行业面临以下风险：刚性兑付风险、法律与监管风险以及声誉风险。以上风险产生的原因在于平台刚性兑付的承诺、法律法规对非法集资的严格把控、平台风控措施的不力以及各方主体非理性的利益追求。通过明确平台的信息中介性质、完善风控措施、加强信息披露、增强内部管理等措施防范以上风险，将有利于促进P2P网贷行业的健康发展，实现普惠金融和民主金融。
关键字：互联网金融；P2P网贷；风险防范；普惠金融
引言：2013年以来，我国互联网金融发展迅猛，截至目前，已出现第三方支付、P2P网贷、众筹等多种互联网金融模式。截至今年6月初P2P网贷行业累计成交额已经超过2万亿①，行业在蓬勃发展的同时也面临着各方面风险，如何防范风险是各方主体及监管部门亟待解决的问题。
①零壹财经.P2P这半年：总成交逾8000亿，49家平台共获172亿投资.http://www.investide.cn/?cat=152
一、互联网金融与P2P网贷基本理论
（一）互联网金融的基本理论
1.互联网金融的概念。互联网金融是指借助于互联网技术、移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介等业务的新兴金融模式。②其实质在于依托互联网技术或思想所进行的金融创新工作，而不区分这些工作的主体是谁。[③]P2P网贷、电商企业的“电商”金融、商业银行主导的“产业链”金融都可归入互联网金融。
②http://wiki.mbalib.com/wiki/互联网金融．
③李耀东,李均.互联网金融框架与实践[M].电子工业出版社,2014,(3):180.
2.互联网金融的内核。互联网金融的内核在于金融长尾市场，体现普惠金融精神，通过去中心化最终实现民主金融。也即通过对平民化、个性化、碎片化金融需求（中小企业贷款、小微企业直接融资等）的有效满足，形成需求方规模经济，并防止强制性垄断权力的形成，使得人人都能够以合理的价格、方便和有尊严地得到所需的金融服务，并从正当的金融活动中受益。
（二）P2P线上网络借贷的基本理论
1.P2P线上网络借贷的概念及性质。P2P线上网络借贷是指整个借贷行为均发生在网上，包括借款人在网上发布借款信息、贷款人选择合适借款人以及中介平台自身提供的一系列撮合借贷关系成立的行为，此时P2P网贷平台既没有吸收存款也没有发放贷款。[④]P2P网贷仍属于民间借贷，P2P网贷平台属于单纯的信贷服务中介，依据《合同法》第二十三章居间合同予以调整。实践中，P2P网贷平台并非简单地提供信息中介服务，其建立了完善的风控制度、内控制度、信息披露制度等，以此降低贷款人风险。
④林荣琴.论我国P2P线上网络借贷的法律风险控制[D].中国政法大学,2014-03．
2.P2P线上网络借贷的法律特征。P2P网贷本质上仍为民间借贷，同时具有无纸化、即时性等特征；以小额借贷为主，借款标以几千元到几万元不等，贷款人可以50元起投；法律主体以自然人为主，短期、小额的消费类借贷已是行业发展的趋势；风险与收益双高，高利率伴随着高风险的存在。
二、我国P2P网贷存在的法律风险及致因分析
（一）刚性兑付风险
刚性兑付风险源于P2P借贷模式在我国的“适应性”调整导致的刚性兑付承诺，并常以合同的形式进行明确。无论是信用风险、市场风险、操作风险还是流动性风险，最终都会转化为刚性兑付风险。
1.信用风险。信用风险指P2P网贷平台上的债务人因无法履行还款付息义务而造成经济损失的风险[⑤]，在平台对贷款人“保本保息”的承诺下会直接导致刚性兑付风险。从法律上讲，P2P网贷平台属于信息中介而非信用中介，应当没有严格意义上的信用风险，就是因为刚性兑付风险引发这一问题。
⑤零壹研究院.中国P2P借贷服务行业白皮书[M].东方出版社,2015(10):323.
信用风险产生的原因：（1）行业竞争加剧，形成重复借贷风险与人员流动风险，极易产生坏账与道德风险。（2）资产多元化（如票据、典当、保理、股票），P2P网贷平台缺乏对风险的严格把控导致信用风险。（3）增信能力弱化，外部担保和逾期回购无论兜底方是借款方的母公司、关联企业还是非融资性担保公司都存在兜底能力难以准确评估、兜底资金难以严格监督的问题，存在不容忽视的兑付风险。（4）大数据征信、大数据审贷，可能会出现新技术不成熟导致信用风险加剧，增大刚性兑付风险。
2.市场风险。市场风险是指未来市场价格（利率、汇率、股票价格、商品价格）的不确定性对实现其既定目标的不利影响。[⑥]
⑥http://wiki.mbalib.com/wiki/市场风险.
市场风险产生的原因：（1）宏观经济。2015年我国GDP增速仅为6.9%，宏观经济下行使得更多无法从正规金融渠道获得资金的企业转向P2P网贷平台，可能引起P2P借贷资产质量的恶化。（2）货币政策。由于股市的影响，2015年货币供应适度宽松后，银行过桥贷款业务并未得到很大改善。（3）股票市场。P2P股票配资业务、私募股权基金项目会带来额外法律风险。
3.流动性风险。所谓流动性风险是指P2P网贷平台可能面临着无法及时获得充足资金或无法以合理成本及时获得充足资金以应对资产增长或支付到期债务的风险。
流动性风险产生的原因：由于债权转让、期限错配和刚性兑付的存在，尤其是P2B模式下，平台的流动性风险大增，2014年红岭创投两起大额坏账事件涉及资金1.7亿元就是典型案例。
（二）法律与监管风险
1.法律风险。主要涉及非法吸收公众资金、集资诈骗和非法经营等。
法律风险产生的原因与平台经营的业务有关:（1）类资产证券化。大量准金融机构（保理、典当、融资租赁）的资产进入P2P行业，形成类资产证券化模式，其受到央行、银监会、证监会的监管，容易触碰监管红线。（2）资产交易。资产多元化和通道属性放大了资产在平台之间流动的需求，P2P网贷平台介入此项业务实质上具有资产交易所的性质，而我国各类资产交易所是由省级人民政府审批，未经审批从事持牌业务的，存在非法经营的法律风险。（3）类基金业务。出现面向普通投资人公开发行、募集资金分散投资于多个P2P网贷平台上大量债权的产品，操作上类似于股票、债券市场上的开放式基金，其宣称将债权收益权打包分份，卖给投资人，但法律上并无债权收益权，这一行为的合规性有待提高。（4）配资业务。P2P借贷股票配资、期货配资的法律基础缺失。
2.监管风险。P2P网贷平台受到央行、银监会、证监会等部门的监管，可能面临着过度监管的风险。
监管风险产生的原因：（1）2015年底银监会等部门联合出台的《网络借贷信息中介机构业务管理暂行办法（征求意见稿）》第十条明确了网贷平台的十二项禁止行为（以下简称十二项禁令），网贷平台面临着空前的监管风险。（2）网贷平台开展的新兴业务如资产证券化业务、股票配资业务使得平台自身面临着监管风险。
（三）声誉风险
声誉风险主要包括信任风险和操作风险。
声誉风险产生的原因:（1）信任风险的产生是由于平台负面消息导致兑付危机，投资者丧失了对平台的信任。（2）操作风险的产生一是由于销售员或审贷员与意向借款人配合，借助管理漏洞和技术漏洞进行“借款包装”乃至“技术骗贷”而引发；二是管理人员流失造成客户流失、审贷交接疏漏或者贷后管理疏漏；三是IT技术风险，P2P网贷平台IT技术普遍不够成熟，很可能遭受黑客攻击。
三、我国P2P网贷法律风险防范
P2P网贷法律风险防范应遵循三不原则：不直接接受公众存款，不直接放贷，不自己提供担保，这也是十二项禁令的基本要求。
（一）刚性兑付法律风险防范
1.明确平台信息中介的性质，平台不提供担保。在与借款人和贷款人之间的合同等法律文本中明确约定，平台为借贷双方的借贷行为提供居间服务，不向贷款人提供担保或承诺保本保息。供应链金融中，借款人以对大型国企的应收账款为担保，平台发布借款标，以此避免刚性兑付的风险。
2.做好尽职调查工作，完善风控措施。资产端是整个P2P网贷流程的起点，平台应采取线上征信和线下风控相结合的方式，做好对借款人资质、信用状况、还款能力、涉诉状况的尽职调查工作。资金端是P2P网贷流程的重要环节，平台在促成借贷双方交易的电子合同中，应特别注意提示贷款人必须确保其资金来源的合法性（主要为自有资金），尤其需要注意的是贷款人的资金不得来自银行贷款，不得来自多人筹措的款项。
3.避免期限错配，防范流动性风险。P2B模式下，债权转让和期限拆分引发了潜在的流动性风险，平台需要对对同一借款企业的不同融资项目进行严格的尽职调查，防范其对同一融资项目进行期限错配。同时，建立黑名单信息披露制度，将失信借款人的相关信息在网络等媒体上披露，以此来惩戒不良借款人。
（二）法律与监管风险防范
1.非法吸收公众存款与非法集资的法律风险防范。这种风险主要存在于债权转让模式和自融、类资产证券化业务等的网贷平台之中。在网贷实践中，债权转让一般存在两种情况：一是借款人在约定时间未能偿还本息，网贷平台向贷款人购买债权、垫付本息；二是网贷平台预先向借款人贷款，然后将所产生的债权拆分后在网贷平台发布，转让给投资者。《合同法》允许债权转让，但须注意两个问题：一是债权人有通知义务；二是债权先期产生。如果未产生债权，而是先在网上向贷款人发布诸如理财计划等形式，通过网络吸收资金，再向他人放贷，则属于明显吸储，涉嫌“非法集资”。
2.网贷平台监管的风险防范。网贷平台在制定业务规范与业务开展过程中，应牢记十二项禁令，避免触动监管红线。
（三）声誉风险防范
1.信任风险的防范。首先，平台应及时进行信息披露，让贷款人知晓平台负面信息的真伪，避免进一步的兑付危机。其次，对于恶意抹黑和敲诈行为及早提请司法介入，对于违法犯罪行为利用法律途径解决。最后，借助行业自律组织统一规范、积极开展危机公关。
2.操作风险的防范。第一，平台管理者应加强内部管理，强调员工对平台的忠诚义务和勤勉尽责义务，对违反以上义务的员工进行适度有效的惩罚。第二，建立有效的奖励制度及审贷交接和贷后管理制度，避免平台之间的恶性竞争导致管理人员的频繁流动而引发以上操作风险。第三，P2P网贷平台应根据《计算机信息系统安全保护条例》规定建立安全的信息系统，并向当地公安部门备案，达到国家法规要求的信息安全等级。
四、结论与展望
P2P网贷经过近五年的快速发展，平台数量已经超过3000家、累计成交额已经突破2万亿，相应的监管文件如《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》、《征信业务管理办法（草稿）》相继下发，自律性组织如中国互联网金融协会业已经成立，随着监管政策的落地和自律组织的约束，P2P网贷会朝着更加规范的道路前进，普惠金融以及民主金融的精神会得到充分体现！