对赌协议中融资方的风险防控

对赌协议也被称为“估值调整协议”，指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。近日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》首次对“对赌协议”的概念、效力及履行做出明确阐述，表明了最高院鼓励投资交易、保护交易安全的立场和态度。
对赌虽然能给融资方带来高额融资，但也隐藏着极大的法律风险，如何提前防范和应对对赌风险对融资方来说至关重要。下文，笔者将综合各地法院裁判案例以及近年来自身承办的股权诉讼类案件，提醒融资方需着重注意几点细节。
01、对目标公司的市场环境、经营状况和发展前景作详尽调查和理性预估，审慎使用对赌并合理确定对赌目标。
融资方应充分认识到对赌协议融资是一项高风险融资方式，在作出这一融资决策前，需对目标公司所处的市场环境、自身经营状况、发展前景作详尽调查和理性预估，权衡低风险融资和对赌融资的利弊后，再审慎决策。
如确需使用对赌融资方式，融资方不可因急于获得高估值融资，而设定不切实际的业绩目标或业绩增长幅度。对赌目标的设定应当遵循行业市场规律，符合目标公司自身的经营状况、发展前景和增长潜力，否则将会放大公司本身不成熟的商业模式，甚至走向错误的发展方向，把公司推向困境。
建议融资方在设置对赌目标时可以采用弹性指标，比如用利润区间去替代单一的硬性利润指标，或者通过设置多种指标的综合目标权重（比如营业额、净利润、市场占有率等）来分散单一指标的风险，让对赌目标更加均衡可控。
02、把控对目标公司的经营决策控制权，加强公司经营治理。
对赌期间，融资方担任目标公司管理要职并负责公司的经营决策是其能够保证实现公司业绩的重要前提。笔者曾代理融资方处理这样一个案件：某上市公司溢价收购，并和被收购公司全体股东（融资方）签订了《股权转让协议》和《盈利预测补偿协议》，全体股东对被收购公司此后三年的业绩作出差额补偿承诺，然而，被收购公司股东却全部退出了公司的经营管理，完全无法保证被收购公司此后的业绩能否达到约定目标；此后被收购公司的业绩也确实没有达到约定目标，原股东被诉至法院，情况极为被动。笔者根据该案情况，从合同本身约定、审计报告内容、投资方违约和过错等角度寻找有力突破点，最终该案以投资方撤诉结案。
笔者建议融资方将其负责管控目标公司的条款列入对赌协议中，这一约定也可作为其在诉讼中免责或减责的事由之一。2014年上海市第一中级人民法院审理的上海瑞锋建设工程有限公司等诉上海劳莱斯门业有限公司等公司合并纠纷二审一案【案号(2014)沪一中民四(商)终字第105号】，法院就以投资方未按约任命融资方的股东担任总经理负责目标公司经营为由，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，判定投资方承担违约赔偿责任。
融资后，融资方更需加强对公司内部机制的治理，提高公司经营管理水平，增强核心竞争力，切忌急功近利，更不能为达到业绩目标数额而虚构利润、业绩造假。
03、委托专业股权律师审慎确定合同细节条款，应对诉讼风险。
1.对赌协议拟定谈判过程中，融资方相对话语权较少，融资方可委托专业律师审核合同细节、提示合同风险，把握谈判的原则和底线，通过合理的协议安排锁定风险。
2.对赌协议签订后，如对赌条件成就引发股权回购或业绩补偿，融资方往往处于极为被动的地位。建议融资方委托专业的股权诉讼律师应诉，根据个案具体情况可从对赌协议本身效力和合同约定、《审计报告》存在的问题、投资方本身的违约行为和过错、利息和违约金的计算以及诚实信用和公平合理原则等等角度寻找有利的突破口，以减少或免除融资方的责任和损失。
2019年笔者承办的王某与杭州某投资管理公司股权转让纠纷二审一案，王某为目标公司的实际控制人和股东之一，与杭州某投资管理公司签订《合作协议》，王某将所持股权转让给杭州某投资管理公司，并对目标公司此前的财务状况作出保证，如审计后未达标则合作协议解除，且王某需支付高额的违约金，此后，因目标公司财务未达标，王某被诉至法院，一审法院判定合同解除，王某需支付高额违约金；二审阶段，笔者接受代理，本着为客户减少损失的原则，笔者从《审计报告》超范围审计、审计结论被错误解读以及违约获益的归属等角度据理力争，该案暂未作出二审判决，但二审法官在庭审时表示该案《审计报告》等部分事实认定不清，考虑发回重审以查明事实。
审慎使用对赌并确定合理的对赌目标，把控公司的经营决策控制权，加强公司经营治理，聘请专业律师审慎确定合同细节约定并应对诉讼风险，融资方也可化被动为主动，减少自身在对赌中的法律风险，发挥对赌在企业融资中的作用。