建议收藏：企业经营合规高频咨询之建设工程篇（下）

目 录（下）
一、《建设工程施工合同》中未约定发包方逾期支付工程款的违约金，是否可以主张逾期付款的违约金？
二、双方达成工程款结算协议，但发包人未依照协议付款，起诉后能否要求对工程款数额进行鉴定？
三、什么是实际施工人？
四、实际施工人能否直接向发包人索要工程款？向业主方主张的款项范围是什么？
五、什么是转包，转包的情形有哪些？
六、什么是违法分包，违法分包的情形有哪些？
七、联合体投标，资质等级怎么认定？
八、承包人拒绝配合发包人办理竣工验收及备案，发包人权利如何救济？
九、承包人是否能够放弃优先受偿权？
十、内部承包是否合法？
十一、专业分包单位能否将承接的工程再分包？
十二、承包人的过错导致合同无效，还能否向发包人主张停工损失？
十三、通过招标投标程序订立建设工程合同的成立时间如何确定？
十四、招标人或中标人悔标如何承担民事法律责任？
15 如何认定建设工程黑合同，效力如何？
答：建设工程黑白合同并不是一个严格的法律概念，而是建设工程司法实践中的一种习惯性称谓。所谓建设工程黑合同一般是指招标人和中标人另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同。所谓建设工程白合同也就是中标合同，一般是指招标人与中标人根据招标文件、投标文件和中标通知书签订的建设工程合同。
黑合同的认定有以下几点要件：
第一，必须有一个合法有效的中标合同，即法律规定必须进行招标或者未规定必须进行招标的建设工程，均经过招标投标程序签订了合法有效的中标合同，事后又签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，才能认定为黑合同。
第二，黑合同与中标合同必须存在实质性内容不一致。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因而实质性内容是指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。
第三，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订变相降低工程价款的合同。
建设工程黑合同的法律效力：
法律禁止当事人签订与中标合同实质性内容不一致的合同，但是对黑合同的法律效力，是无效还是有效，并没有明确，根据不同的情况需要参考不同的法律规定。但是黑合同无疑存在巨大的法律风险，需要建筑企业尽量避免或做好应对。
16 建设工程合同无效的情形有哪些？
答：依据《民法典》《建设工程施工合同司法解释（一）》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）等法律法规，建设工程合同无效主要包括以下情形：
1.承包人未取得相应建筑业企业资质签订的建设工程合同无效。
2.承包人超越资质等级签订的建设工程合同无效，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程合同有效。
3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同无效。
4.建设工程必须进行招标而未招标签订的建设工程合同无效。
5.建设工程必须进行招标而中标无效签订的建设工程合同无效。
6.招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的，另行签订的合同无效。
这里需要注意的是，原中标合同仍然有效，只是另行签订的变相降低工程价款的合同无效。
7.承包人非法转包的，转包的建设工程合同无效。（依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条规定的行为认定为转包）
8.承包人违法分包的，分包的建设工程合同无效。（依据《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）的规定中的行为）
9.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的建设工程合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
以上各条均可参考相关的法律法规的具体规定。
17 支解发包如何认定？
答：对于支解发包，法律有明确的禁止性规定，《民法典》第七百九十一条第一款规定：“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”《建筑法》第二十四条规定：“……禁止将建筑工程肢解发包……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程，肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
依据建筑业企业资质的管理规定，发包人可以将设有专业承包资质的专业工程直接发包，只要发包给取得相应专业承包资质的企业就不违规，当然也不能认定为支解发包。发包人甚至可以将单位工程内的设有专业承包资质的专业工程全部直接发包。当然未设有专业承包资质的专业工程只能由总承包人分包，发包人不能直接发包，否则构成支解发包。
18 支解发包是否会导致建设工程合同无效？
答：安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。
法律依据：
江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高人民法院（2019）最高法民终589号 2019年09月02日
《建筑法》第六十五条第一款规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十五条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”
19 建设工程质量责任主体范围以及承担责任的期限如何规定？
答：建设工程质量责任主体包括建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位五方。
关于建设工程五方责任主体项目负责人对工程质量承担责任的期限，《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第三条规定：“建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任，是指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。”所以建设工程五方责任主体项目负责人在工程设计使用年限内承担质量终身责任。
20 建设工程质量保修期满后，承包人是否还承担工程质量缺陷责任？
答：根据《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第三条规定，建筑工程五方责任主体要在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任，这就是建筑工程五方责任主体的质量终身责任。
《建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内， 因建筑工程质量不合格受到损害的， 有权向责任者要求赔偿。”《民法典》第八百零二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。”基于此，只要在建筑物的合理使用期限内出现工程质量问题，即使保修期届满，承包人也要承担质量缺陷责任。
我们认为，既要考虑建设工程的质量保修期限和建设工程设计的合理使用期限，也要考虑工程质量缺陷的性质和形成原因。在法律规定的最低保修期限届满后，如出现一般性的质量问题，或者因工程正常使用而产生的自然老化等问题，承包人不应承担工程质量缺陷责任，承包人不具有维修义务，如国家对防水要求最低保修期限是5年，5年保修期满之后，即使出现漏水的质量问题，只要是防水材料的自然老化造成的，承包人自然不承担维修责任。另外，如果在保修期满之后出现的工程质量问题是形成于施工过程中，如承包人没有按照国家标准规范施工，或者使用的建筑材料、建筑构配件不符合国家标准，那么工程质量问题不是在维修期间形成的，而是在工程施工过程中就已经产生，只是在维修期满之后才表现出来，那么承包人对工程质量问题存在过错，即使质量保修期届满之后，承包人也应该承担质量缺陷责任。
21 建设工程开工日期和竣工日期如何认定？
答：对于开工日期的认定，首先根据发包人或监理单位发出的开工通知；其次根据承包人实际进场施工的时间以及其他因素综合判断。开工日期是一个客观事实问题，要实事求是地认定，尊重客观事实，才能保证双方的基本公平。
建设工程竣工验收的过程有三个关键时间点：一是承包人提交竣工验收报告的日期；二是发包人出具竣工验收合格报告的日期；三是发包人向国家建设行政主管部门提交竣工验收备案之日。这三个时间点，发包人和承包人可以择一约定为竣工日期。如果约定不明，最高人民法院司法解释首先认定竣工验收合格报告上的日期为实际竣工日期。如果存在发包人拖延验收的情形，以承包人提交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。
22 发包人的法定解除权有哪几种情形？
答：分为以下几种情形。
1、承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人享有法定解除权。
《民法典》第八百零六条第一款规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
同时，承包人违法分包时，发包人能否行使法定解除权，还要依据《民法典》第五百六十三条判断承包人的违法分包行为是否致使建设工程合同的目的不能实现。有的分包行为虽然没有相应建筑业企业资质但是施工质量合格的，均不影响建设工程的质量，也不会导致建设工程合同目的无法实现，发包人均不应享有合同解除权。
2、发包人依据《民法典》第五百六十三条享有的法定解除权。
《民法典》第五百六十三条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
该条法律规定了合同法定解除的一般情形。依据建设工程合同履行的具体情形和司法实践经验，发包人依据本条享有建设工程合同法定解除权的，主要有以下情形：
承包人工期延误经发包人催告后，仍严重拖延工期的；或者承包人延误工期已经严重影响建设工程竣工的。
承包人擅自停工，经发包人催告后仍未复工的
承包人建设工程质量不合格的。其中，建设工程质量不合格分为以下三种情形：
第一，建设工程存在一般质量缺陷，且承包人拒绝修复的。如果承包人不仅自己拒绝修复，而且拒绝发包人委托第三方进行修复，或者承包人不仅对已经完工的建设工程质量缺陷采取漠视的态度，而且对将要施工部分的质量仍采取消极态度，继续施工的建设工程质量仍存在很大的不确定性，这是承包人以自己的行为表明不履行合同的主要义务，或履行合同义务将产生重大质量问题等，此时发包人应有权解除合同，避免造成更大损失。
第二，竣工验收后建设工程存在质量缺陷的。如果发现建设工程的地基基础、主体结构存在重大质量问题，承包人拒绝修复或不可修复，致使建设工程经鉴定不具有使用价值，发包人仍有合同解除权。因为虽然建设工程经过竣工验收的程序，但工程质量不符合国家标准，不能投入使用，此时建设工程合同的目的仍无法实现，发包人有权解除合同。
第三，建设工程质量虽合格但未达到合同约定的特殊标准或者要求时。如果质量的特殊标准或要求是建设工程投入使用的必要条件，如因安全生产需求而设定的特殊质量要求，承包人拒绝修复或者经过修复也无法达到特殊标准的，视为发包人的建设工程合同目的不能实现，发包人应有权解除合同。
承包人施工中发生重大生产安全事故，发包人是否有解除合同的权利，分以下不同情形进行分析：
第一，要区分生产安全事故主要是人身安全事故还是建设工程生产安全事故。一般情形下，发生人身安全事故，不影响施工活动继续进行，也不影响建设工程质量的，发包人不应享有合同解除权。
第二，如发生建设工程安全事故，造成已经建成的建设工程严重损坏、坍塌或报废，如果承包人愿意积极整改或者重新建设，并承担相应建设费用，发包人不享有解除合同权，应尽量维持合同的稳定性，避免社会资源的浪费。但是如果承包人拒绝整改，或者无能力整改，发包人应有权解除合同。
第三，如承包人因生产安全事故被建设行政主管部门降低建筑业企业资质等级或者吊销建筑业企业资质，发包人是否有权解除合同。司法实践中也有不同的观点。笔者认为，如果承包人的资质仍符合本合同工程的资质等级要求，发包人应不享有合同解除权，因为承包人仍有能力完成建设工程施工。如果承包人的资质等级不再符合本合同工程的要求，或者被吊销了建筑业企业资质，承包人已经丧失继续施工的法定资格要求，承包人继续施工将违反《建筑法》等法律法规，此时，发包人可以行使合同解除权。
23 建设工程施工合同无效,承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？
答：依据《民法典》的规定，建设工程合同无效，承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。
首先，建设工程合同无效，承包人应获取的不是工程价款，而是折价补偿的费用，是发包人补偿承包人投入的损失。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本条规定将建设工程合同无效的后果回归到一般民事法律行为无效的后果上来，即建设工程合同无效的后果仍是返还或者折价补偿，由于建设工程不能适用返还，只能采取折价补偿的方式。这与合同有效情形下，承包人按照合同约定应获取工程价款不是一个法律性质，建设工程价款的优先受偿权是为了保障建设工程价款的受偿，以建设工程价款合法存在为前提条件，对于无效建设工程合同，承包人只能向发包人请求支付折价补偿费用，不享有向发包人请求支付建设工程价款的权利，自然也不享有建设工程价款优先受偿权。
其次，对于因未取得建设工程规划许可证而导致建设工程合同无效的，建设工程为违法建筑，违法建筑自然不能折价、拍卖，优先受偿权无存在的合法基础，在此情形下，依据《民法典》第八百零七条，承包人不享有优先受偿权。
24 建设工程价款优先受偿权的行使条件有哪些？
答：建设工程价款优先受偿权的行使条件是建设工程质量合格且具备折价或者拍卖条件。
依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十八条、第三十九条的规定，建设工程质量合格，是承包人行使优先受偿权的前提条件。
同时，《民法典》第八百零七条规定“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”的，承包人才能行使优先受偿权。《建设工程施工合同司法解释（一）》第三十七条规定装饰装修工程的承包人享有优先受偿权的条件是“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。
25 建设工程价款优先受偿权行使方式、程序和时效是什么？
答：《民法典》规定了承包人行使优先受偿权的两种方式，即“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖”。
依据该法律规定，承包人行使优先受偿权不需要以人民法院或者仲裁机构确认承包人享有优先受偿权为前置程序。因为优先受偿权为法定的权利，承包人依法享有，不需要经过人民法院或者仲裁机构的确认。
但是在司法实践中，承包人必须提起诉讼或申请仲裁请求的程序，才能确认其对建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，包括单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也包括在工程价款诉讼或仲裁中一并提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，然后才能在执行程序中实现优先受偿权。承包人不能和发包人直接协议折价，不能按照实现担保物权案件的程序请求人民法院将建设工程直接拍卖实现优先受偿权，也不能在破产清算或强制清算中向清算组直接主张对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
关于时效问题，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
26 建设工程价款优先受偿权事前放弃是否有效？
答：《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十二条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
这是关于承包人放弃或限制建设工程价款优先受偿权的规定，应从以下几个方面理解该条规定：
第一，允许发包人和承包人约定，也允许承包人单方面放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，只要不损害建筑工人的利益。
第二，发包人和承包人约定或承包人单方放弃或限制优先受偿权的时间问题。
实践中，无论发包人和承包人在签订建设工程合同时，还是在工程施工或结算中，只要在优先受偿权行使期限届满前，双方约定或承包人单方放弃或限制优先受偿权的，均有效。
第三，如损害建筑工人利益，发包人和承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的无效。
第四，司法实践中，如何判断是否损害了建筑工人的利益，应当结合承包人的整体资产负债、经营以及现金流等情形综合考虑。
27 建设工程案件诉讼时效问题？
答：承包人享有向发包人要求支付工程价款的请求权，主要依据《民法典》第一百八十八条的规定，实践中要确定工程价款债权的诉讼时效，首先要厘清工程价款债权适用诉讼时效的范围，分析如下：
1.建设工程进度款不能起算诉讼时效期间，应就工程最终结算价款起算诉讼时效期间，同时建设工程质保金应单独起算诉讼时效期间。
如果质保金属于最后一期支付的工程价款，那么整个工程价款应依据质保金支付期限起算诉讼时效期间。如果工程质保金不属于最后一期支付的工程价款，质保金与工程价款属于不同性质的债权，则应分别起算两者的诉讼时效期间。
2.迟延支付建设工程价款的违约金或利息，不应单独起算诉讼时效期间。
发包人迟延支付建设工程价款而应承担的违约金或者利息，依附于建设工程价款之上，如建设工程价款不存在，违约金和利息自然不存在。因而建设工程价款的违约金或者利息的诉讼时效也依附于建设工程价款的诉讼时效，不能单独起算诉讼时效期间。
3.如何确定发包人支付建设工程价款履行期限届满，承包人建设工程价款诉讼时效期间起算点的问题，分为起诉或申请仲裁时建设工程价款已完成结算和未完成结算两种情形进行分析：
第一，建设工程价款已完成结算的。
承包人提起诉讼或者申请仲裁时建设工程完成结算的，自发包人应支付工程价款期限届满之日起算诉讼时效期间。
第二，建设工程价款未完成结算的。
建设工程价款的诉讼时效期间自发包人应支付工程价款期限届满之日起算，发包人应支付工程价款期限届满而未支付的，承包人的工程价款债权受到侵害，诉讼时效期间起算，即使发包人和承包人未完成结算。但是如果发包人应支付工程价款期限无法确定而导致诉讼时效期间无法起算，或者发包人应支付工程价款之日为当事人起诉之日，不存在工程价款诉讼时效的问题。
28 发包人应支付工程价款的期限如何确定？
答：发包人应支付工程价款的期限根据是否有明确约定而情况不同。
第一，建设工程合同有明确约定的，依据合同约定。约定建设工程价款在结算完成后支付，现在又未完成结算的，发包人支付工程价款的期限无法确定，诉讼时效期间就无法起算，承包人在任何时候提起诉讼或者申请仲裁，均未超过诉讼时效期间。
第二，建设工程合同对建设工程结算价款支付期限没有明确约定，或者约定不明的，应依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十七条确定发包人应支付工程价款的期限。建设工程价款未完成结算，但建设工程已经实际交付的，交付之日为发包人应支付工程价款之日，交付之日的次日应起算建设工程价款债权的诉讼时效期间。
如建设工程未交付，工程价款也未结算的，发包人应支付工程价款之日为当事人起诉之日，所以在承包人提起诉讼或者申请仲裁之日，也是发包人工程价款应支付之日，此时才起算诉讼时效期间，该种情形下，承包人工程价款债权不存在诉讼时效问题。
需要注意的问题是，虽然建设工程价款未完成结算，但是如果在诉讼时效期间内承包人向发包人提交结算报告，或者发包人和承包人就结算协商但未达成一致意见，双方的结算会引起诉讼时效的中断。