股权让与担保的实务适用及风险防控

前言
股权投资与债权投资作为商事交易中最为常见的两种投资方式，在风险收益的配比上各有优势。近年来，股权让与担保基于其独特的溢价担保、风险控制及灵活受偿的特点而在商事交易中得以广泛应用。《最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要》首次提及了股权让与担保的识别、合同效力等问题，《九民纪要》实施后股权让与担保合同的有效性得以确认。2021年《民法典》[1]及《民法典担保制度解释》的颁布更是为股权让与担保制度的广泛应用拓展了法律适用的空间。但鉴于股权让与担保本身跨越合同、担保、物权、公司、执行等多项法律制度，在实践中仍然存有诸多争议。本文在厘清基本概念的同时，将结合立法及实务案例对股权让与担保的合同效力、法律效果进行简要的论述并提出实务风险防控建议。
[1] 《民法典》第388条中有关“其他具有担保功能的合同”及第428条对于禁止流质条款的缓和为股权让与担保的应用拓展了基础的制度空间。
01 股权让与担保的定义及关联概念辨析
定义
股权让与担保是指债务人或第三人（统称为“让与担保人”）为担保债务人债务的履行，将其股权转移至债权人（即“让与担保权人”）名下并完成变更登记，在债务清偿完毕后，债务人或第三人回购转移的股权，在债务不履行时债权人可就股权折价价款优先受偿的一种非典型担保。其在性质上属于债权性担保，在内容上涵盖了债权债务与让与担保两对法律关系，在实现方式上具备可约定性等特征。
关联概念辨析
1 股权转让
股权转让是股权让与担保设立的途径和手段，其与股权让与担保在目的及对外转让条件方面存在明显差异：一是股权转让中受让方的目的在于获得支配股权的股东资格，且受制于《公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的股东在对外设定股权转让阶段，其他股东具有同等条件下的优先购买权。而股权让与担保的目的本身在于担保主债权的实现，优先购买权一般不会发在股权让与担保的设立阶段，而存在于设立完成后债权人基于变更后的名义股东身份私自转让或者是届期后为实现债权而进行的变卖行为之中。
2 股权质押
股权质押同股权让与担保一样，是以股权作为担保物而追求担保债权的实现，但二者在性质、担保权实现方式、对债权人的保护程度及担保权人地位等方面存在显著差异。首先，相较于股权让与担保的债权属性，股权质押属于典型的担保物权，其设立、行使及当事人权利义务的确定均需遵循物权法定与物权公示原则。其次，股权质押只能采取法定的变价清偿方式，法律禁止流质约定，而股权让与担保中当事人可在司法允许的范围内自主约定清算实行条款而不受流质约定的拘束。再次，由于股权让与担保涉及变更登记，债权人对于股权的控制要强于质押而使起利益保护程度更强，最后，股权让与担保的债权人为公司的名义股东，而质押权人不表现为公司的股东。
3 股权代持
股权代持分为广义与狭义两种类型，股权让与担保基于其所有权让与的担保形式而分属于广义代持的一种，侧重于代持后果的考量，其与狭义的股权代持一般存在以下几点区别：一是狭义的股权代持是为保障实际出资人利益而为，实际出资人在满足代持合意、参与公司经营管理、身份得到公司其他股东过半数同意且代持行为本身合法的情形下可直接显名为公司股东，行使股东权利；而股权让与担保是为了担保债务的履行，让与担保权人虽具有公示的权利外观但却不实际行使股东权利。二是狭义的股权代持的设定通常表现为书面代持协议，在不存在书面协议的情形下也可根据实际出资、分红及经营管理参与程度予以认定代持关系的存在与否；而股权让与担保的设立除书面协议外还需完成股权变更登记，包括公司内部股东名册的及工商登记的双重变更。
02 股权让与担保的合同效力
股权让与担保实际源于其上位于概念让与担保，我国现行立法有关让与担保合同的效力问题集中体现在最高人民法院于2019年8月11日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第71条[1]、以及2020年12月31日发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第68、69条[2]，上述条款明确认可了让与担保合同的有效性。股权作为一种财产权自然可以设定让与担保，是股权让与担保的合法客体，以此客体设定的股权让与担保合同的效力同样应该得到肯定，司法实践中法院的观点也倾向于肯定股权让与担保合同的有效性。通常情况下，法院关于股权让与担保的效力基础论证包含以下几点：
第一，股权让与担保不属于虚假意思表示。
《民法典》第146条第1款明确规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。” 股权让与担保虽形式上体现为“名义的”与“隐藏的”两项行为，但让与行为的目的在于担保债权的实现，属于当事人的真意表示而非欠缺效果意思的虚假行为。这一观点在最高院审理的“修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷一案”中同样被法院所认可：“让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。”[1]
第二，清算型股权让与担保不违反“流质条款”。
股权让与担保依据其实现方式可分为“事前归属型股权让与担保”与“清算型股权让与担保”。前者是指当事人约定在债务人届期不履行债务时债权人直接取得担保股权，该种情形实质属于《民法典》第428条规定的流质禁止条款。《民法典》及《九民纪要》等明确规定流质条款无效。后者是指债务人届期不履行债务时债权人需对标的股权进行清算后就清算价款优先受偿，清算型股权让与担保并不违反流质条款而应认定为有效。[2]
第三，股权让与担保具有物权效力。
物权法定原则是指物权的种类和内容均由法律规定。股权让与担保是否具物权效力并无定论，但最高人民法院在“黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案”[3]二审民事判决书中曾论及“对于股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在”。由此可见，最高院实际采用类推的方式间接认可了股权让与担保的物权效力。
[1] 《九民纪要》第71条第1款：【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
[2] 《民法典担保制度解释》第68条：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
第69条：股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
[1] 参见最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书。
[2] 同3。
[3] 参见最高人民法院（2019）最高法民终133号民事判决书。
03 股权让与担保的法律效果
内部效果
股权让与担保的内部法律效果主要关注的是让与担保权人与让与担保人之间因设定股权让与担保所产生的身份影响，换言之，即股权让与担保权人是否能够获得目标公司的股东资格。
依据《公司法》第4条[1]的规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利，确认股东资格的前提是股东能够依法行使其上述权利。在股权让与担保中，让与担保权人已经完成了股东名册与工商登记上股权的过户登记，属于目标公司的名义股东。在此基础上，能否直接确认其具有目标公司的股东资格，对此法院目前较为倾向性的观点为：股权让与担保权人仅具有名义股东的身份，让与担保人仍然为实际股东。如在“曹岚与西藏信托有限公司等股东资格确认纠纷案”中 ，北京市一中院认为：“股权让与担保在内部关系方面，股权让与担保的作用仅仅是担保债权的实现，债权人仅能对股权享有优先受偿权，而不能直接取得股权、经营权。且名义股东与实际股东并存之情形并不违反公共利益及法律、行政强制性规范，也符合常见的商业惯例，故应尊重当事人的商业判断和权利处分。[2]”
[1] 《公司法》第4条：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
[2] 参加北京市第一中级人民法院（2019）京01民终2736号民事判决书。
外部效果
股权让与担保的外部法律效果关注的是股权让与担保之于目标公司、其他股东、及公司债权人等第三人产生的影响。本部分主要就名义股东转让股权及执行背景下股权让与担保的外部效果两类常见争议进行论述。
1 名义股东转让股权的法律效果
基于股权让与担保的性质，让与担保权人不得对外处分股权，但依据合同的相对性原则，股权让与担保合同的拘束效力不及于合同以外的第三人，因此实践中经常会出现第三人基于对让与担保权人登记的权利外观的信赖而与其进行股权交易的活动，此种情形下，依据《公司法》第32条第2款的规定，有限责任公司的登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）（以下简称《公司法解释三》）第25条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条善意取得制度规定处理。因此，一般而言，除非让与担保人能够证明让与担保权人的处分系其与第三人恶意串通所为，否则其让与担保权人处分权的欠缺不影响处分行为的效力。至于让与担保人因该处分行为所遭受的损失，可根据双方的股权让与担保协议主张违约责任。
2 执行背景下股权让与担保的外部法律效果
股权让与担保在执行背景下的外部法律效果一般区分为两种情况：一是让与担保人的债权人对股权申请强制执行，二是让与担保权人的债权人对股权申请强制执行。
对于前者，鉴于执行程序采用外观主义判断财产权利人，让与担保权人作为目标股权的名义权利人具有外观属性，因此申请执行人一般无法对股权申请强制执行，除非其有确切证据证明让与担保人系股权的实际权利人[1]。换言之，在让与担保人的债权人提供确切证据的情形下，让与担保权人不能以其名义股东的身份排除强制执行的申请，否则将有损于申请执行人的合法权益。对于后者，司法实践在平衡实际权利人与申请执行人的利益上出现分歧。第一种观点认为，出于司法公正的考量，工商登记的权利外观仅仅属于一种权利推定，且实际权利人不具有规避法律规定的主观恶意，因此相较于申请执行的债权人，实际权利人的权益更值得保护。第二种观点认为，依据商事外观主义的要求，名义股东的执行债权人亦属于第三人范畴，其权益应受到保护，且结合股权让与担保的构造实际权利人对于其权益的丧失具有预判的可归责性[2]。
[1] 司伟、陈泫华：《股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议<民法典担保制度解释>第68条、第69条》，《法学论坛》，第87-89页。
[2] 参见王毓莹、李志刚等：《隐名股东权利能否阻却法院执行：权利性质与对抗效力的法理证成》，《人民司法》，2017（31）。
笔者认为，在股权让与担保制度尚不完善的情形下，对于让与担保人与执行债权人之间利益冲突的解决，应首先依据担保合同的约定的处理方式予以处理，尊重当事人对于自身权益处置的真实意思表示。若担保合同中没有约定或者约定不明，则可遵循商事外观主义原则倾向保护申请执行人的利益，但此种情形下需着重考量申请执行的财产范围与让与担保股权担保价值的平衡性，包括股权本身的价值及届至主债务履行期后的溢价利息等内容。
04 办理股权让与担保的风险防控
鉴于股权让与担保的主要通过让与担保协议予以设定，故相应的风险防控也主要集中于股权让与担保合同的条款设置方面。结合上述内容的论述，股权让与担保的合同起草一般需注意以下几点：
（一）让与担保权人与让与担保人之间的权利义务条款的约定。
首先，明确股权让与担保的范围及担保期限。范围通常可约定为“主债权、还及于主债权项下的利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、以及债权人为实现主债权和保证债权所发生的费用；期限可约定为“本合同生效之日起至主合同整体债务全部清偿完毕之日止。其次，明确让与担保权人的身份仅为名义股东，其无权参与公司的日常经营管理及其他股东依法享有的表决、分红等权利，也无需履行出资义务。再次，让与担保人是目标公司的实际权利人，具备股东资格，行使股东权利。最后明确双方在合同履行中可能出现的违约情形及对应的具体责任承担方式。
（二）让与担保人回购股权的约定。
股权回购约定中必须明确让与担保人回购股权的具体条件，包括回购期限及价格条件（价格需包含本价、溢价及利息等）、流程等。
（三）关于强制清算条款的约定。
设置清算条款或强制清算义务，避免股权让与担保协议因违反流质契约而无效。具体而言，清算型分为归属清算型与处分清算型，前者是指不采取公开竞价的方式，而是以债权人与债务人约定的价格作为担保股权的价值。如目标公司是上市公司，由于二级市场已经形成充分竞争的市场价格，采取归属清算型有利于节约变价成本。处分清算型，即通过拍卖、变卖的方式，担保股权出让后，将超过担保债权范围内的部分返还债务人。如目标公司是非上市公司，采取处分清算型更有利于合理确定担保股权的价值。