销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额认定与价格鉴定问题

“制假行为是源头，其作用最大，其销售金额最低。而销售给客户是末端，作用最低，但是其销售金额却最高。若以销售金额作为本罪的量刑标准，就会导致末端销售环节的处罚重于源头，这显然处罚不公平，偏离了本罪保护的法益。相反，以违法所得作为量刑标准，违法所得作为犯罪驱动力，违法所得多少足以标示其作用大小。一般来说，制假源头的利润是最高的，以违法所得作为量刑标准，也能实现罚当其罪。”
一 “违法所得数额”的司法解释适用问题
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将刑法第二百一十四条修改为，“销售明知是假冒注册商标的商品。违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”修订了原有的“销售金额”入罪标准，取而代之的是“违法所得数额”。
但是，目前两高又暂未出台相关司法解释对“违法所得数额较大”以及“违法所得数额巨大”予以细化，导致“违法所得数额”在个案的适用上难以量化。因此，有的办案人员在量刑标准上仍适用原“销售金额”的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）。根据该解释的规定，若销售数额在25万元以上的，则属于“有其他特别严重情节”，其基准刑在三年以上。
但是，《刑法修正案（十一）》有意将销售金额不再作为本罪的量刑标准，若司法机关又再以销售金额作为量刑标准，或有悖于司法的本意，导致量刑上的不均衡、不公平。
根据《关于<中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）>的说明》及本罪修改前后的学者发表的相关文献检索，可以看出本罪修改的背景恰恰有意废除以销售金额作为入罪标准，故不应将其作为“其他特别严重情节”的认定要素。有学者明确指出：
在假冒注册商标犯罪的案件中，犯罪的上下游环节是先假冒注册商标，后生产假冒注册商标的商品，再到销售假冒注册商标的商品三个犯罪环节。在这三个环节中，制假行为是源头，售假行为是末端。可以说，没有制假行为，就不存在售假的行为，所以制假行为的社会危害性最大。但是，制假行为由于处于源头，犯罪行为的开端，一般价格较低，涉案的犯罪金额较低，而同样的数量在销售端查实的犯罪金额却较高，导致下游环节犯罪的量刑重于上游犯罪环节的情况，这带来量刑不均衡。而且，这样修改也与本节第二百一十七条侵犯著作权罪和第二百一十八条销售侵权复制品罪的有关规定相一致。
也就是说，制假行为是源头，其作用最大，其销售金额最低。而销售给客户是末端，作用最低，但是其销售金额却最高。若以销售金额作为本罪的量刑标准，就会导致末端销售环节的处罚重于源头，这显然处罚不公平，偏离了本罪保护的法益。相反，以违法所得作为量刑标准，违法所得作为犯罪驱动力，违法所得多少足以标示其作用大小。一般来说，制假源头的利润是最高的，以违法所得作为量刑标准，也能实现罚当其罪。
那么，应当如何确定此罪的量刑标准呢？辩护人认为，可以参照适用相关相近的司法解释。比如，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九第一款之规定：“未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得在三万元以上的，应当予以追诉。”若参照这一标准，当违法所得超过15万元时才能构成销售假冒注册商标的商品罪中情节特别严重的情形。
同时，也需要判断违法所得的认定方法。2013年有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见，最高人民法院研究室经研究认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
因此，在具体的案件中，就要考虑扣除涉案假冒品牌产品的进价成本、快递费用等合理成本或费用，剩余的利润款则属于违法所得。
二 侵权产品价值的计算标准
司法实践中，行为人为了便于销售假冒产品，往往会在涉案地点储存较多的侵权产品。但是，这些侵权产品往往又无确定的销售单价。即使有单价，犯罪行为人不愿意披露，或者披露了也无足够的证据能否证实。
因此，司法机关根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，以市场正品的价格进行鉴定，这就使此类侵权产品的货值一般高达数百万元甚至数千万元。
但是，以市场中间价作为犯罪数额，带来量刑畸高的问题。为了解决这一不公正的司法结论，司法判例已做了一定的变通。比如，虽然以市场正品的价格鉴定，但是量刑却十分之低，几乎是贴着起刑点处罚的。
但是，司法实践中另一种做法是，假如犯罪数额达到第二档罪刑档次，即使是贴着起刑点处罚，量刑也存在不均衡的问题。有观点指出，即使不以实际销售的侵权产品价格确定，但可以考虑以侵权产品中相类似产品的平均销售价格予以计算，这对司法实践有较大的参考意义。
比如，《刑事审判参考》第859号李清假冒注册商标案的裁判理由就指出：“本案对李清非法经营数额的认定形成两种意见：第一种意见认为，销售价格应当是经买卖双方协商确定的价格，且假冒注册商标的商品已实际出售。侦查机关扣押李清的电脑主机中并没有其实际销售商品的价格记录，故仍应按照假冒注册商标的商品的吊牌价格认定非法经营数额为43013364元；
第二种意见认为，侦查机关扣押李清的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李清在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李清主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李清的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
根据上述规定，具体到本案，被告人李清在侦查机关供述其已销售的假冒注册商标商品的平均价格在147．54元。后经查实，李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格高于其供述的购买“白坯衫”加上其购买假冒注册商标标识的价格，该标注的平均价格与其供述基本能够相互印证。因此，以李清在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格认定“非法经营数额”，不仅与李清的主观犯罪意图相符，而且符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，使判处的罚金数额更加符合客观实际，且遵循了罪刑法定原则，达到了法律效果与社会效果的有机统一。”
晚近以来，以正品价格作为本罪认定犯罪数额几乎不被认同，由第三方对假冒产品的市场中间价进行估值，成为一个较为可取的做法。比如，在胡文朝假冒注册商标罪案中，对既没有标价，也尚未售出，且无法查清实际销售价格的假冒注册商标产品，法院也认可了第三方对假冒注册商标产品的评估价值。
三 共同犯罪中从犯的犯罪数额认定问题
在销售假冒注册商标的商品案中，涉案人员大多数为两人以上，并形成进货——打包——销售模式的分工合作。假设行为人甲受同案犯乙的雇用，负责将涉案侵权产品打包好装入快递盒内，但未参与进货和销售事宜，那么作为从犯的甲是否需要对现场查获的侵权产品负责呢？
这个问题，在司法实践中属于容易被忽略的一个问题。
按照共同犯罪理论。共同犯罪中各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。如果要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。
对于已经销售的侵权产品，甲实施的打包行为实质上是对乙销售行为的一种物理帮助，其帮助行为与已销售的侵权产品之间具有因果关系，其应对这部分犯罪结果承担既遂的刑事责任。
但是，对于现场查获的侵权产品，甲则无需负责。因为甲对现场查获的未销售的侵权产品未实施打包行为，更未参与该批产品的进货环节，也就是说，甲对乙销售未遂的犯罪结果没有起到任何促进作用，其不应当对该部分犯罪结果承担刑事责任。
就好比，丙教唆丁杀害A,丁在寻找A的过程中遇见了自己的仇人B，进而杀害了B，此时丁对B的死亡承担故意杀人既遂的责任，但丙不承担故意杀人既遂的责任，因为丙的教唆行为与B的死亡结果之间不具有因果性。
从法益保护的角度来看，之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害。如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有因果关系，那么绝不能将正犯的行为结果归属于帮助犯。