关于国有资产转让未“进场交易”合同效力分析

前言：为建立适应社会主义市场经济需要的国有资产监督管理体制，规范国有企业资产转让行为，加强对国有资产交易的监督管理，防止国有资产流失，全国人大、国务院及国务院国资委、财政部分别颁布、发布实施了相关法律、行政法规和部门规章，明确要求企业国有资产转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，即“进场交易”。
国有资产转让未进场交易是否会导致合同无效？理论界和实务界均存在争议，一种观点认为因违反效力性强制性规定而合同无效，一种观点认为合同有效。
一、国资监管层面对“进场交易”的规定
国资监管层面有关国有资产转让应进场交易的规定，主要出现在《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律及部门规章中。
（一）法律
《中华人民共和国企业国有资产法》（2009.5.1实施）
第54条除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
第72条在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。
（二）行政法规
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003.5.27实施，2011.1.8修订）
第30条 国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。
（三）部门规章
1.《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，2016.6.24实施）
第2条 企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。
第13条产权转让原则上通过产权市场公开进行。
第31条以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
第45条以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；
（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。
第46条以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（二）企业债权转为股权；
（三）企业原股东增资。
第48条企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
2.《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号，2009.5.1实施）
第5条 金融企业国有资产转让以通过产权交易机构、证券交易系统交易为主要方式。符合本办法规定条件的，可以采取直接协议方式转让金融企业国有资产。
第11条 非上市企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上（含省级，下同）产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。
第35条 有下列情况之一，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份。
（一）国家有关规定对受让方有特殊要求；
（二）控股（集团）公司进行内部资产重组；
（三）其他特殊原因
第51条金融企业国有资产转让过程中出现下列情形之一的，财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动：
（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；
二、民法典层面对合同效力的规定
《中华人民共和国民法典》（2021.1.1实施）
第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第154条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
什么是强制性规定？《民法典》并未明确，但最高院在相关讲话及其印发的指导意见中进行了阐述。
在2007年5月全国民商事审判工作会议上，最高院指出：“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。”
在2009年7月印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，最高院表示：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”
三、司法案例解析
根据《民法典》的规定，未进场交易的企业国有资产交易行为的效力，取决于要求进场交易相关规定的性质。企业国有资产交易监督管理的主要规定为《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》。司法实践中，对于上述文件内关于进场交易的相关强制性规定属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，各个法院裁判规则并不统一。
（一）认定未进场交易的企业国有资产转让行为无效的判例
1. 巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司等股权转让案[载于《最高人民法院公报》2010年第4期（总第161期）]
上海市高级人民法院（2009）沪高民二(商)终字第22号
法院观点：根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条、第五条规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。企业未按照上述规定在依法设立的产权交易机构中公开进行企业国有产权转让，而是进行场外交易的，其交易行为违反公开、公平、公正的交易原则，损害社会公共利益，应依法认定其交易行为无效。
2. 中环联养老产业发展有限公司、北京长铁车辆有限公司股权转让纠纷案
甘肃省兰州市中级人民法院(2021)甘01民终2340号
法院观点：中环联养老公司自行与长铁公司部分职工以私下非公开协议的方式签订案涉合同，未经法定程序及方式意欲处置国有资产，违背了《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条中“产权转让原则上通过产权市场公开进行”之规定且不属于《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条规定的可以采取非公开协议进行股权转让之情形。尽管违反规章一般情况下不影响合同效力，但据《九民纪要》第三十一条规定：“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”案涉国有资产转让违反法定程序，致使国有资产存在流失的风险，危及社会公共利益，为维护国有资产权益，遵循国资监管规定，应认定案涉《土地及股权转让协议》及《补充协议》为无效合同。
3. 黑龙江加州国际投资咨询有限公司与黑龙江化工建设有限责任公司、哈尔滨华尔化工有限公司、哈尔滨投资集团有限责任公司、中国信达资产管理股份有限公司黑龙江省分公司确认债权转让协议无效纠纷
黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民申二字第590号
法院观点：《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上述规定，国有资产转让应当履行上报、评估、备案及公开挂牌交易等程序，上述规定属于强制性规定，而非任意性规定。故原判决认定案涉债权转让协议无效并无不当。
4. 新中国集团有限公司与秦皇岛秦发实业集团有限公司等确认合同无效纠纷
北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第128号
法院观点：《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易所公开进行。《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令第3号，2004年2月1日开始实施）第十八条规定，经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。华水公司转让涉案债权的行为并不属于国家规定的可以直接协议转让的情形，华水公司转让涉案债权并未在依法设立的产权交易所公开进行，故秦发公司与华水公司签订的《债权转让协议》应属无效。
（二）认定未进场交易不会导致合同无效的判例
1. 武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖北省分行营业部与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷
最高人民法院（2016）最高法民申876号
法院观点：《企业国有资产监督管理条例》、《国有资产评估管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》中关于国有资产转让需在规定场所交易的规定属于管理性强制性规定，国有企业转让土地使用权违反上述规定不会导致合同无效。
2. 李春善与白城市阳光房地产开发有限责任公司、白城市工业和信息化局确认合同无效纠纷
吉林省高级人民法院（2015）吉民一终字第26号
法院观点：《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》等规定，国有产权转让应在依法设立的产权交易机构公开转让。根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述规范性文件为国务院部门规章，不属于国务院行政法规的效力性强制性规定，不能依此认定合同无效。
3. 湖北金鑫房地产开发有限责任公司与武汉市武昌区房地产公司房屋买卖合同纠纷
武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00327号
法院观点：《企业国有资产法》第五十三条、第五十四条、第五十五条关于国有资产转让程序的规定，均系管理性强制性规定而非效力性强制性规定。违反法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据，违反管理性强制性规定并不必然导致平等主体间私法合同的无效。故武昌区房地产公司及昌大公司认为《协议书》、《补充协议书》违反法律、行政法规的强制规定而无效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
4. 广州和裕然市场开发有限公司、广州南岭铁路房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷
广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终22124号
法院观点：《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条、第五十五条、《企业国有产权转让管理暂行办法》第十四条中关于国有资产转让须经过内部决策、获得国资管理部门批准、资产评估、在规定级别的平台上公开转让信息、在产权交易机构公开转让等程序的规定，属于管理性规定，不属于效力性规定；《企业国有产权转让管理暂行办法》属于部门规章，财政部《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、原铁道部《铁路用地资产处置规定》属于部门规范性文件，不属于法律、行政法规范畴，不能作为评定合同效力的依据。南岭公司主张涉案《房屋销售合同》无效，理据不足，本院不予支持。
四、结语
通过梳理最高院、高院或中院相关案例可见，对未履行规定程序进场交易的企业国有资产交易合同的效力，司法实践存在不同裁判观点。
国有资产转让以通过产权市场公开进行为原则。对未履行规定程序进场交易的企业国有资产交易合同的效力，尽管在司法实践中各有差异，但存在交易合同被认定为无效合同的风险。因此，在国有资产交易过程中，对不属于国资委、财政部“32令”规定的可以采用非公开协议方式交易的事项，应依法严格进场交易，以避免国有资产流失。