用工不满一年未签订劳动合同，单位解除劳动关系后能否要求继续履行

一、承办案情简介
笔者近期承办的一个案件。甲单位招用某员工后未签订劳动合同，员工入职未满半年时被辞退。该员工诉至劳动人事争议仲裁委员会及法院，要求继续履行劳动关系、未签订劳动合同二倍工资等。一审法院判决支持了该员工继续履行劳动关系、未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。甲单位不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院并委托我们代理二审诉讼。
继续履行劳动关系是本案的重点问题。一旦认定继续履行劳动关系，则双方之间的劳动关系继续存续，对方可能再次提起劳动仲裁及诉讼，要求补发解除劳动关系之后案件仲裁及诉讼期间的工资、补缴劳动关系存续期间的社会保险费、公积金等。
为此我们在庭审中补充了上诉理由，一方面主张未签订劳动合同不应继续履行劳动关系，同时提交证据证明双方之间的劳动关系已不能继续履行。案件开庭后北京市第二中级人民法院很快就作出判决，采纳了我方的意见，判决认为：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。员工与公司之间未订立劳动合同，双方建立劳动关系的时间不足半年，二审中公司也提交了证据证明无法继续履行劳动合同，在此情况下员工主张继续履行劳动合同缺乏事实及法律依据，一审法院判令双方继续履行劳动关系，处理不当，本院予以纠正。”二审法院撤销了一审法院判决的“继续履行劳动关系”，改判单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
二、用工不满一年未签订劳动合同，单位解除劳动关系的规则
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定了用工不满一年未签订劳动合同，用人单位解除劳动关系的规则。自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
根据上述规定，用工不满一年中的一个月过渡期和其他十一个月，解除规则是统一的，即用人单位应通知员工签订劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以并且必须解除劳动关系。如果用人单位未依据上述规定，也无其他法定的理由，而解除劳动关系的，则可能被认定为违法解除劳动关系。
三、违法解除事实劳动关系后，能否要求继续履行劳动关系
用工不满一年未签订劳动合同，单位违法解除劳动关系，能否要求双方继续履行劳动关系？
因本案发生在北京，笔者检索了北京市关于在未签订劳动合同情形下继续履行劳动关系的有关裁判文书，发现确实存在判决继续履行劳动关系的案例，裁判理由是用人单位无合理理由解除劳动关系，不符合法律规定，也不能证明劳动关系已经不能继续履行。
笔者认为，多地的裁判规则明确，“劳动合同到期”属于“劳动合同确实无法继续履行”的情形，这说明继续履行需在约定的期限之内，是建立在有期限利益的基础上，如双方并未订立有期限的劳动合同，则不存在继续履行劳动关系的问题，也无法继续履行。而且，未签订劳动合同，用人单位应向劳动者每月支付两倍的工资，这已是对单位未签订劳动合同的惩罚。如再判令继续履行（案经劳动仲裁、一审、二审，期限较长，一年以上），并要求单位承担仲裁及诉讼期间的工资社保公积金等，双方利益失衡。
尽管认为此种情形不宜判令继续履行，还是建议用人单位应依法解除劳动关系，避免产生被认定违法解除劳动关系并要求承担相应责任的法律风险。