前 言
股权让与担保作为非典型性担保，是以让与的行为手段实现锁定担保物的强力担保形式。司法实践中，时常存在合同的条款约定不明、法律规范付之阙如、且与股权转让具有相同的行为外观等原因，股权让与担保与股权转让较难区分，继而导致各方当事人的真实意思表示无法落地，核心权益保障缺失，极易引发纠纷。
一、股权让与担保的性质及效力
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”
《最高人民法院关于适用中<华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
以上法律规定或司法精神，均肯定了非流质性股权让与担保条款约定的合法有效性，也明确了股权让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务，将公司股权让与债权人或第三人，在债务清偿后，股权应转回让与担保人，债务未适当履行时，让与担保权人可以就该股权优先受偿的一种担保形式。可见，从股权担保的初始商业目的出发，“担保”为实，“让与”为虚，所以应侧重“担保”功效，仅需优先受偿权即为足够，无需转让所有权。
二、股权转让＆股权让与担保的识别
在股权让与担保纠纷发生后，通常抵押权人（即登记股东）或诉请主张股东权利，而抵押人（即实际股东）或诉请主张股权回转变更，纠纷根源为该交易本质究竟为股权转让还是股权让与担保。
就权利外观而言，因股权让与担保与股权转让极具相似性，即股权转移登记均切实变更，故此区分二者的关键在于对内在真实意思的考察，但在实践中因股权转让双方地位失衡，协议约定模糊，以及商业交易具有多样性和复杂性，探查各方真实意思表示存在一定障碍。就此可通过两起典型案例识别解析进行归纳：
1.典型案例识别解析
（2020）赣民终294号——最高院公报案例
在该案例中，最高人民法院通过三个方面，将《股权转让协议》甄别为股权让与担保协议：
其一，债权人对债务人存有真实债务，担保人承担担保责任后，对债务人享有追偿权；
其二，债务人与债权人之间具有转让案涉股权的外观，公司股权已转让，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移；
其三，案涉股权的转让系以担保债权实现为目的，股权受让人的权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。
（2018）最高法民终119号
在该案例中，最高人民法院主要通过两个主要方面的论证，将《股权转让协议》确认为股权让与担保协议：
第一，股权转让各方存在债权债务关系。
第二，股权转让各方具有担保的意思表示，而没有真实转让股权的意思表示。从各方沟通情况看。其一，各方均无出让和受让股权的意思表示；其二，各方约定还清借款本息便归还股权。其三，纠纷发生后，各方未就股权处置达成一致，股权因而也并未发生实际转让。从《股权转让协议》的实际履行情况看，《股权转让协议》签订并办理工商变更登记后，受让方并未实际接手公司经营管理。
2.识别方法
结合上述两宗案例，可以提炼出识别股权转让＆股权让与担保的几个关键要素，如债权债务的真实性、股权转让的外观、股权转让的真实意思表达、受让方是否实际参与目标公司的运营管理、股权回购的约定等，可提炼以下几个方面：
- 债权债务的存在。即债权人与债务人之间有明确的债务，且与股权转让存在关联性，通常存在债权债务关系是进行股权转让的前提之一；
- 股权担保的真实意思表示。即各方均通过行为或其他表现形式确定股权的转让是为债务做担保，并不发生真实的股权转让的目的；
- 让与担保权人受让的股权并不完整。股权对应的实际权利内容不得超出担保之目的，通常，让与担保权人并不实际参与目标公司的实际运营，不享受目标公司的经营收益，也不实际享有股东权利或履行股东义务；
- 让与担保的股权在一定条件下应予以回转。通常，股权让予担保交易中，会明确约定担保债务清偿完毕后，需将转让股权零对价或平价予以回转，该股权回转以债务清偿为前提，而不以转让双方自有意愿。
3.裁判处理
在上述（2018）最高法民终119号案例中，确认了股权出让人的实际股东身份，但却驳回了其办理工商登记的请求，其原因在于股权转回的条件“清偿完毕案涉债务”尚不满足。
由此可见，司法实践中，在认定股权让予担保协议有效性的基础上，基于流质条款无效的强制性规定，对抵押权人主张实质股东身份的请求持否定态度，但对抵押人在债务未结清时主张股权回转的请求也不予认可，该裁判观点的主旨在于遵循当事人意思自治，并保障债权人的合法保护（即如径直判令变更回转股权登记，无疑是打破了当事人债务清偿后回转股权的约定，同时也使债权人的合法债权丧失担保保障）。
因此，在该种情况下，如债务人存在清偿债务的能力和意向，双方可自债务清偿之日办理工商变更登记；如债务人无法清偿债务，债权人可通过对股权的拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。
三、实务建议
根据以上解析分析，在实践中，如交易各方拟采用股权让与担保的交易模式，
作为实际抵押方的角度而言，可重点关注以下方面： - 协议中明确交易的本质在于股权让予担保而非真实股权转让，同时杜绝100%的股权全部对外让与担保，造成股权可随时被再次转让的风险；
- 在股权变更登记后需通过交易安排控制公司的实际经营管理权，避免抵押权人鸠占鹊巢；
- 如担保权人显现实际控制公司意图或让与股权被动涉诉被查封时，应及时采取相应措施（如主动申请让与股权的查封冻结或提出执行异议），避免股权被动处置。
作为抵押权人的角度而言，可重点关注以下方面： - 于协议中约定债权人对担保股权所在公司必要的监管，避免债务人恶意转移公司有价资产导致股权价值贬损；
- 时时关注债务人及担保股权所在公司资信情况，如出现资信降低情形，可要求债务人补充担保或提前主张债权；
- 在债务到期未清偿时，及时提起主张债权诉讼，并请求对让与股权的变卖拍卖程序，以实现债权受偿。
需特别说明的是，实务中也存在前期双方采用股权让与担保的交易模式，在债务到期后，因债务人无力清偿债务，复而以股权作价抵债的情形。至此，实质上双方又形成以物抵债的新交易，在双方对债权总额、股权价值进行公平确认，且意思表示平等自愿的前提下，该交易应属合法有效，此时尽管外观上来看，前期名义股东变成了实质股东，但因双方已有真实股权转让合意，并不同于股权让与担保中的流质情形，对此应给予肯定保护。