新证券法下律师从事证券业务风险规避路径探究

引言
现如今，律师事务所在从事IPO及上市公司重组等业务时遭遇“雷区”受到证监会行政处罚的现象屡见不鲜。其中，通过分析2016年至今律所遭受处罚的数据[通过分析证监会近年来处罚情况，2017年是律所在资本市场业务中遭遇“雷区”较多的一年。 ]，发现2017年5月31日至6月27日这个时间段处罚最严格。短短一个月的时间，三家知名律师事务所及多名执业律师因在资产重组和IPO等领域遗漏关联关系、工作记录不规范等被证监会处罚，处罚总额高达1620万元。
2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称“新证券法”），新证券法已于2020年3月1日施行。据统计，新证券法全文共提及“证券公司”144次，“证券服务机构”23次，“会计师”及事务所6次，“律师”及事务所4次，“资产评估机构”4次，共计181次，压实了中介机构“看门人”的法律职责。新证券法主要通过加大有关中介机构违法违规的处罚力度，倒逼中介机构提高自律水平，以提高中介机构业务风险管理水平，建立中介机构自我约束机制，进而保护投资人利益。
本文旨在通过对律所近五年被证监会处罚的案例以及新证券法等法律对律师从事证券业务的规制进行分析，总结新的背景下律师从事证券业务如何进行风险防控。
一、证监会处罚案例分析
01 案例一
2017年6月27日发生的欣泰电气IPO案，因律所未对访谈记录尽一般的注意义务，其工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录，大多数直接取自券商。而券商未对部分客户的应收账款余额进行确认，其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。这一行为违反了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的其他情形。
02 案例二
2017年5月31日发生的登云股份IPO案，首先，律所出具的《法律意见》因公司存在虚假记载而与事实不符，导致其未勤勉尽责未发现登云股份潜在的重大债权债务法律风险；其次，律所未勤勉尽责未发现相关公司与登云股份的关联关系及关联交易。律所遗漏核查关联方和关联交易的行为，违反了《公开发行证券的公司信息披露编报规则》第12号第二十四条和《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条、第十三条、第十四条的规定。
03 案例三
2016年9月1日发生的振隆特产IPO案，因律所出具的《律师工作报告》和《补充法律意见》中列举了发行人共有29份正在履行的交易金额在100万元以上的重大销售合同，而在律师的底稿中仅保存了2份发行人伪造的虚假合同。律所在审查发行人重大合同时未完全调取所有合同，导致其出具的法律意见缺乏适当证据和理由，且在进行核查和验证重大合同前未编制查验计划，导致工作底稿不完整并有重要缺失。上述行为分别违反了《律师事务所从事证券法律业务管理办法管理办法》第十三条、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）执业规则》第九条、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十八条、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第三十七条、第三十九条和第四十条的规定。
04 结论
综合上述案例，“雷区”多分布在律所及律师业务行为的不规范上，如出具的法律意见存在虚假记载、重大遗漏，诸如发行人财务“造假”、遗漏发行人关联方及关联交易、遗漏潜在的重大债权债务风险等。
二、新证券法对中介机构加压
加大对中介机构的处罚力度，是新证券法全面推行注册制的内在要求。注册制下，监管部门对于企业披露的文件不再做实质性审查，而是要求中介机构做好“看门人”。压实中介机构“看门人”责任，是“使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用”在资本市场的体现。
新证券法大幅度提高了违法违规行为的处罚力度。对中介机构的处罚由原先5倍的封顶罚款普遍提升至10倍，而且规定了无违法收入情况下的罚款金额。在如上高压下，未尽勤勉责任的机构将面临至少50万元至500万元的罚款；对于直接责任人，由原最多10万元提至最高200万元。
新证券法还进一步明确了证券服务机构工作底稿等文件、资料的存档要求。尽管相关规定早已存在，例如，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》等业务规范后，证监会于2019年8月公开征求意见的《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则（试行）》，就律师事务所首次公开发行股票等风险较高的证券法律业务提出了更加全面和细致的核查要求，对从业人员的专业素质提出了更高的要求。律师事务所及相关从业人员一旦未按照上述业务规范执业，将有可能会被证监会认定未能勤勉尽责，出具的法律文件存在虚假记载或其重大遗漏，并根据新证券法第一百六十三条、第二百一十三条以及第二百二十一条规定对律师事务所及责任律师进行行政处罚，该处罚主要体现在以下三个方面：（1）给他人造成损失的，应与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；（2）被证监会没收业务收入，并处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款（或者50万元到500万元的罚款，以两者金额较高者为准）；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务；相关责任人员给予警告，并处以20万元到200万元的罚款；（3）违法情节严重的，有关责任人员将会遭受证监会的证券市场禁入：在规定期限内，不得从事证券业务或证券服务业务，不得在发行人处担任董事、监事、高级管理人员，或者不得在证券交易场所交易证券。但这是首次将工作底稿的存档要求提升至法律层面。与此同时，新证券法还提高了未按要求保存文件、资料的罚款金额，由原来的最高30万元提高至最高100万元。
三、律师如何规避有关风险
证券法律业务的核心是进行风险管控。具有竞争优势的风险管控能力，将使从业者在风险较高的资本市场存活下来，甚至独占鳌头。上述案例和新规都对律师从事证券业务提出了更高要求，律师加强对有关风险的规避已然迫在眉睫。
01 加强财务知识学习，提高抗风险能力
律师事务所在实务中已然成为发行人财务造假需要承担责任的主体之一，但律师并非财会专业人士。因此，律师如何证明自己勤勉尽责已成为长期困扰证券律师的难点问题。
加强学习财务基础知识，通晓财务基础知识、能看懂财务报表及其附注的重点内容，对于目标企业的财务尽调重点事项都起着重要作用。尤其需要提出的是，律师还要格外注意税务知识和法规的学习、积累，做到能了解财务方面的重点核查事项。
在业务开展的过程中，应加强与合作的会计师事务所和券商的沟通和协作，多询问并听取其关于财务尽职调查中发现的疑难问题、风险，因为有关的财务人员往往也会成为重要信息的提供者。对于关联关系及关联交易、重大资产、重大债权债务、税务与财政补贴、社保和住房公积金等与财务相关的重大事项，律师在执业过程中要加强与相关人员的沟通、资料的核实。
02 加强相关业务培训，进而增强风险识别能力
从事证券业务的执业律师风险意识和专业水平的高低将会直接影响其所提供的法律服务水准。第一，加强有关法律法规知识的培训；第二，加强有关法律法规业务查验规则的培训，通过有关专题培训规范从业人员的查验过程、提升其查验能力，做好留痕管理；第三，加强法律尽调能力的培训，证券业务涵盖领域广泛，既需要执业律师拥有专业的法律知识背景，还须对财税等多个非法律专业领域有所了解。
03 完善业务操作流程，组建专业化律师团队
​一方面，证监会等监管机构对律师事务所从事证券业务的执业要求详细而全面，因而律师要形成完备的业务操作流程。要将大量的时间和精力投入进编制查验计划、开展核查工作中，并且要夯实底稿，这样才能满足相关法律业务规范的要求。
另一方面，要建立专业的律师团队承办特定的资本市场法律业务，同时形成特定业务的开展机制。最好可以就风险较高的资本市场法律业务进行专业化的分工，按照擅长的领域由专门的律师团队负责具体承办的资本市场法律业务，发挥其专长。该机制的建立较为复杂，不仅涉及律所内部利益的平衡，也涉及不同律师团队之间的分配问题。
04 建立完备有效的证券业务内部审核制度
已有法律法规要求律师在从事证券业务时要建立完备的内核机制，例如，根据《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第七条规定，律师事务所从事证券法律业务，应当建立、健全内部业务质量和执业风险控制机制，确保出具的法律意见书内容真实、准确、完整，逻辑严密、论证充分。因此，建立规范的证券法律业务内核制度、配备专业的风险控制人员已成为律师事务所从事证券法律业务的标配。