国有企业对外担保合规要点

现实中，基于企业集团发展需要，国有企业往往不仅要为关联方提供担保，有时也需为无关联的第三方提供担保。那么，对于国有企业对外担保的合规应作哪些重点关注，本篇将作出具体介绍。
一、国有企业对外担保的总体性规定
根据《中华人民共和国公司法（2018修正）》（中华人民共和国主席令第15号，以下简称“《公司法》”）第十六条之规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
对于公司制形式的国有企业，除遵照前述基础性规定外，还需遵守现行法律法规对国有企业对外担保所作的特别性规定。
（一）国有独资企业、国有独资公司对外担保
1.一般规定
根据《中华人民共和国企业国有资产法》（中华人民共和国主席令第5号，简称“《企业国有资产法》”）第三十二条的规定，国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保的，除依照有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，实践中，通常是由企业经理(厂长)办公会议决定；国有独资公司则由董事会决定。
2.为关联方担保的特别规定
这里所称的关联方特指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。
根据《企业国有资产法》第四十五条的规定，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得为关联方提供担保。
因此，国有独资企业、国有独资公司为关联方提供担保，在按照章程履行内部决策程序外，还应取得履行出资人职责的机构的同意。未经履行出资人职责的机构的同意，不得为关联方提供担保。
（二）国有控股企业、国有参股企业对外担保
根据《企业国有资产法》，国有控股企业、国有参股企业对外提供大额担保的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。
二、地方国有企业对外担保需重点关注地方特别规定
《企业国有资产法》对国有企业对外担保的规定均系原则性规定，地方国有企业对外担保还需严格按照地方性国资监管规定执行。现就地方性规定中有关国有企业对外担保的要求不完全列举如下：
（一）担保事前报批型
根据《山东省省管国有企业担保管理暂行办法》（鲁国资产权[2005]15号）的规定，未经省国资委批准，省管企业不得对其他企业提供担保。未经省国资委同意和省政府有关部门批准，省管企业不得对境外权属企业提供担保。经批准对境外权属企业提供担保的，其担保额不得超过批准的担保限额。
根据德州市人民政府印发的《关于全面加强市属国有企业监管的意见（试行）》（德发〔2017〕12号），德州市属国有企业以国有资产进行抵押、担保、融资的，实行限额核准，并报市国资办备案。核准部门为市金融工作领导小组，具体限额标准由市金融工作领导小组根据市属国有企业实际情况确定。因此，对该等地方国有企业，需视地方政府、部门的具体规定履行担保相关批准程序。
根据《厦门市国有企业担保管理暂行办法》（厦国资产[2009]166号）的规定，企业及所投资企业不得对外担保，特殊情况需要对外担保的，应报市国资委批准后方可进行。
需要说明的是，地方国资委发布的关于国有企业对外担保的审批规定，属于地方国资委对国有资产的监督管理规定，在法律效力位阶上属于“其他规范性文件”。参照最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的其他规范性文件，不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。在安徽省投资集团控股有限公司与中原银行股份有限公司濮阳开州路支行金融借款合同纠纷一案【(2017)最高法民申370号】中，最高人民法院并未以《安徽省省属企业担保管理暂行办法》作为裁判依据，而是以《合同法》《公司法》及《企业国有资产法》等作为法律依据，来认定国有独资公司对外担保是否必须经过国有资产管理机构的审批程序。在该案中，最高人民法院认为现行法律并未规定国有独资公司对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明确规定国有独资公司签订对外担保合同必须经过批准方能生效，因此本案安投集团公司与中原银行开州路支行形成的担保合同不属于必须经过审批方可生效的合同。安投集团公司申请再审称因合同未经批准未生效的意见缺乏法律依据，不能成立。
综合前述，国有企业对外签署担保合同的效力应按照《公司法》《中华人民共和国担保法》（中华人民共和国主席令第50号）、《企业国有资产法》等法律、行政法规的规定进行判定。
此外，依照部分地方国资委发布的相关规范性文件，地方国有企业未经审批对外担保，相关责任主体可能面临国资委对其采取的处理措施。如根据《北京市国有企业担保管理暂行办法》（京国资发[2012]31号）的规定，企业违反本办法提供担保，造成国有资产损失的，按照《市国资委监管企业资产损失责任追究暂行办法》（京国资发[2009]6号）等有关规定，对企业主要负责人和其他直接责任人员进行处理。
根据《北京市国有文化企业担保管理暂行办法》（京文资发[2017]13号）的规定，文化企业不得向关联方（是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业）提供对外担保。文化企业应依照法律、行政法规以及公司章程的规定，逐级履行担保事项内部决策程序，由股东会、股东大会或董事会（未设董事会的为总经理办公会）决议，同时抄报监事会（未设监事会的，抄送监事）。文化企业为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。文化企业的对外担保事项应报市文资办审核，由国家出资企业向市文资办提交材料。
需注意的是，上市公司、专业融资担保公司的担保事项需按照国家有关规定执行。
（二）担保决策备案型
根据《北京市国有企业担保管理暂行办法》的规定，市属企业对外担保，应当在董事会（或相关决策机构）决策后10个工作日内向市国资委备案。市国资委对备案资料进行核实，原则上在收到完整备案资料之日起10个工作日内出具备案意见。
（三）担保金额设限型
根据《山东省省管国有企业担保管理暂行办法》的规定，省管企业的累计担保总额不得超过其净资产。对同一个担保申请人提供的累计担保总额不得超过其净资产的30%；对单个担保申请人提供的单项担保总额不得超过其净资产的10%。省管企业对其权属和委托管理企业提供担保的，一般采取股权质押方式，其担保总额以该省管企业对其权属和委托管理企业的出资额为限。
根据《北京市国有文化企业担保管理暂行办法》的规定，文化企业所担保的额度应当与资产规模、业务规模、盈利能力等状况相匹配，累计担保总额原则上不应高于本企业最近一个会计年度经审计合并净资产的50%，其中对外担保单笔担保总额不应高于本企业最近一个会计年度经审计合并净资产的10%。
（四）担保对象明确限制型
根据《邯郸市市属国有企业担保管理暂行办法》（邯政规[2018]17号）的规定，邯郸市国资委明确规定了严禁担保情形、原则上不得担保情形。
1.严禁为之提供担保的担保对象
（1） 为非国有企事业和非法人单位、个人提供担保；
（2） 为境外企业提供担保；
（3） 为高负债、高风险、低盈利、现金流差的企业，以及无实质性业务关系的企事业单位提供担保；
（4） 对外担保累计超过本企业净资产，或自身资产负债率超过70%，拟继续对本企业以外企业提供担保。
2.原则上不得为之提供担保的担保对象
对有下列情况之一的经营不良企业，以及市级国有企业及所属企业以外的企业，市属国有企业和所属企业原则上不得为之提供担保：
（1） 资产负债率超过70%的；
（2） 最近三个会计年度连续亏损的；
（3） 存在拖欠银行贷款本息不良记录的；
（4） 涉及重大经济纠纷或经济案件的；
（5） 濒临破产或涉及破产诉讼的；
（6） 审核部门认为存在重大风险的。
3.其他担保对象相关要求
因担保资源有限，市属国有企业及所属企业原则上不为其参股企业或非市属国有及国有控股企业提供担保；确有必要的，应双方同意，并按规定程序报批。
三、上市公司国有股权质押及质押权实现相关重点问题
（一）质押阶段
1.上市公司发起人持有的国有股，在法律限制转让期限内不得用于质押。
2.国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。
3.国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。
4.国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途，制订还款计划，并经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。
5.国有股东授权代表单位以国有股质押所获贷款资金，应当按照规定的用途使用，不得用于买卖股票。
6.以上市公司国有股质押的，国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关（国资监管体系改革后，含国资监管部门，下同）备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。
（二）质押权实现阶段
1.国有股用于质押后，国有股东授权代表单位应当按时清偿债务。若国有股东授权代表单位不能按时清偿债务的，应当通过法律、法规规定的方式和程序将国有股变现后清偿，不得将国有股直接过户到债权人名下。
2.国有股变现清偿时，涉及国有股协议转让的，应按规定报请核准；导致上市公司实际控制权发生变化的，质押权人应当同时遵循有关上市公司收购的规定。
3.上市公司国有股拍卖后，买受人持拍卖机构出具的成交证明以及买受人的工商营业执照、公司章程等证明买受人身份性质的法律文件，按照《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（法释[2001]28号）的规定，向原国有股东授权代表单位主管财政机关提出股权性质界定申请，并经界定后向证券登记结算公司办理股权过户手续。