建设工程施工合同纠纷中预期可得利益损失该如何主张？

预期可得利益损失作为违约损害赔偿的重要部分，一直以来都是司法实践中的难点。当事人起诉主张预期可得利益损失不仅增加诉讼成本，同时又因困于无相关证据或证据不足，当事人需面临高概率的败诉风险，由此陷入两难境地。尤其在建设工程施工合同纠纷中，建设项目本身就具有“周期长、投入大、利润低”的普遍特点，项目利润通常受到项目运作情况、现场管理情况、施工组织情况、工程质量及工期情况等多方面、多环节的影响和制约，具有很大的不确定性。本文将以笔者亲身经历的案件，谈谈站在施工方视角，当发包方出现违约行为时，应如何在诉讼中主张预期可得利益损失。
案情简介
2020年7月，发包方A公司与承包方B公司签订《消防工程施工合同》，承包方式为总价包干共计700余万元，付款方式中工程款的10%以工抵房的形式支付。2022年10月，发包方A公司提出变更工程款支付方式，要求将工程款的10%以工抵房的形式支付，变更为工程款的50%以工抵房的形式支付，双方协商未果。2022年10月，发包方A公司向承包方B公司发送解除合同的联系函，承包方B公司进行了回函，明确表示项目施工具有大量现金资金需求，如将全部工程款的50%以工抵房形式支付，将导致合同无法履行，贵方该要求违反合同约定。此后，发包方A公司在双方未就工程款支付方式、合同是否解除的问题达成一致的情况下，直接组织第三方进场施工，承包方B公司即据此提起了诉讼，要求A公司赔偿原合同正常履行情况下的预期可得利益损失。
争议焦点
1、发包方A公司是否构成违约?
2、发包方A公司是否应当赔偿预期可得利益损失？
3、预期可得利益损失如何确定？
判决概要
原被告签订的《消防工程施工合同》系双方的真实意思表示，为合法有效的合同，双方应当按照合同约定行使权利并履行义务。被告A公司在订立合同后向原告B公司要求变更付款方式未果后提出解除合同，现原告B公司同意解除合同，故本院确认双方解除上述合同。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告A公司以变更付款未果单方要求解除合同存在过错，因此应当承担赔偿原告B公司损失的责任。
根据原告B公司提交的长沙消防行业协会的回复：“2020年、2021年、2022年三年度的行业内从事消防工程的一般性年度利润分别为15%-25%、13%-21%、12-18%”的意见，本院酌情确定上述合同的利润率为12%。
笔者观点
一、司法实践中对预期可得利益损失的认定
为了解司法实践中，法院在建设工程施工合同纠纷中，对于预期可得利益损失是如何判定的，笔者检索了相关的案例，供各位读者参考：

二、法院对于预期可得利益损失认定的裁判思路
（一）合同合法有效，对方当事人存在违约行为
《民法典》第五百八十四条关于合同履行后可以获得的利益赔偿，必须是建立在合同合法有效的前提下，考虑到建设工程领域，违法分包、转包、借用资质、挂靠等情况司空见惯，这类情形下所签订的建设工程施工合同均因违反法律的强制性规定，属于无效合同，由此无法主张预期可得利益损失。此外，作为施工方，在主张合同履行后产生的可得利益损失，必须举证证明合同的解除或无法履行，系因对方当事人的违约行为所导致，否则将承担举证不能的不利后果。
（二）“确定性”及“可预见性”是预期可得利益损失的主张成立与否的关键
既然是预期可得利益损失，那么就必然是可以预见、可以确定的，实践中裁判者均会从这一角度进行考察，以此作为是否予以支持的重要参考依据。建设工程施工合同纠纷中，在预期可得利益损失的主张中，之所以支持率极低，原因就在于建设工程施工合同所约定的工程价款大多数都是暂定价款，项目在建设过程中，材料价格的调差、设计图纸的变更、新增项目的签证、补充协议的签订、停工窝工的补偿等，都会导致最终结算价款与合同约定的价款不一致，且工程项目的利润非常依赖施工工艺的精进、现场管理水平的高低、以及市场因素的稳定，所以建设工程项目的利润往往是不确定的、是不具有可预见性的。而笔者所代理的案件之所以能获得支持，一方面系举证证明了消防工程项目的行业利润率，另一方面系当事人与发包方签署的施工合同系总价包干合同，能够通过合同计算出利润。
在当前司法裁判领域，针对“确定性”，仍然无法为其归纳出一个非常明确的判定标准。对此，各地法院在确定性的程度认定上仍享有较大的自由裁量权。
三、给施工方的实务建议
1、承包方发现发包方的违约行为后，应积极采取措施防止损失扩大，否则承包方对于损失的产生亦存在过错，对于扩大部分的损失可能不会被法院支持。
2、在发包方出现违约行为后，及时通过发函的形式进行告知，要通过书面形式将当下发生的关键事实进行固定，避免在诉讼中“有口难辩”。
3、提起诉讼时，需注意收集利润存在确定性及可预见性的证据，包括但不限于：招标文件、投标文件、造价咨询报告、施工合同、定额文件、行业协会报告等。
4、如在诉讼中，难以收集到利润存在确定性及可预见性的证据，则可申请司法鉴定，通过委托第三方机构对工程可能取得的利润进行鉴定，避免出现举证不利的情况。