前言
实践中，建设工程施工合同常因存在挂靠、转包、违法分包及违反招标投标法强制性规定等违法事实而导致合同无效，在建设工程施工合同被确认无效后，应当如何确定结算依据成了实践中的重点、难点。本文中，笔者将依据《民法典》及新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]（以下简称“《新司法解释（一）》”）的规定，结合最高人民法院的司法判例，对该问题进行分析。
1《民法典》总则篇关于法律行为无效后果的规定
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
2《民法典》合同编关于合同无效工程价款结算的规定
《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
此条是在对《旧司法解释（一）》第二条和第三条进行整合及部分修改后作出。其中，最明显的变化就是将原解释中的“竣工验收”修改为“验收”。对于无效合同中通过验收的未完工程、阶段性工程承包人的折价补偿的权利予以保护，彰显公平原则在实务中的运用。
在【（2017）最高法民再430号】唐学军与乐山市宏岳煤业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“工程质量是建筑工程的生命，因此，考量承包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格。不能机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，如果简单地以整个工程未竣工验收即对该承包人支付工程价款的诉请不予支持，将损害承包人的权益，有违立法本意。”
同时，本条将原先《旧司法解释（一）》中规定的“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，明确了折价补偿原则，修改后表述更加规范，与《民法典》第一百五十七条的规定也是一脉相承。
3《新司法解释（一）》关于合同无效工程价款结算的规定
《新司法解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。
4司法认定：以实际履行合同为准，难以确定的，参照最后签订的合同。
（一）首先应以双方实际履行的合同为折价依据
1.通常情况下，发包人和承包人能够确认双方实际履行的合同。
在【（2020）最高法民终1145号】四川省第四建筑有限公司、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院认为：“案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。”
2.当双方对实际履行的合同产生争议时，就要结合双方实际履行过程中形成的签证、函件、通知、会议纪要、进度款申报表、施工内容、施工图纸、施工质量标准、结算文件等证据，对比双方签订的多份合同之间差异、矛盾之处，综合分析判断发包人和承包人实际履行的是哪一份合同。
在【（2020）最高法民终744号】龙元建设集团股份有限公司、成都奥克斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院认为：“龙元公司与奥克斯公司实际履行的是《施工合同》而非《备案合同》，理由如下：第一，龙元公司向奥克斯公司支付质量保证金1.05亿元，与双方当事人在《施工合同》中约定的质量保证金的数额相同。而《备案合同》约定的质量保证金仅为2054.72万元。第二，龙元公司在履行合同过程中向工商银行象山支行申请开立的以奥克斯公司为受益人的《建设工程履约保函》载明，该保函是为了履行《施工合同》需要而出具的。第三，龙元公司在上海证券交易所向投资人发布的公告载明与奥克斯公司签订了《施工合同》以及实际履行该合同。第四，龙元公司与奥克斯公司于2010年12月24日签订的《补充协议一》、2014年6月17日签订的《补充协议二》均载明是以《施工合同》为基础和依据；第五，龙元公司对提交的《工程结算审核报告》系按照《施工合同》约定的土建工程总价下浮15.5%、安装工程总价下浮18.5%计算工程款，并未提出异议。综合上述分析，一审法院以《施工合同》作为工程款结算依据并无不当，应予维持。”
（二）实际履行的合同难以确定时，以最后签订的合同为折价依据
建设工程合同的履行期限较长，发包人和承包人可能在实际履行的合同中出现反复或者两份合同框架特征一致，根据各种因素确实无法确定实际履行合同时，推定当事人最后签订的合同为其最新且真实的意思表示。
在【（2020）最高法民申3762号】潍坊市恒鼎置业有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院认为：“从实际履行情况看，建设工程的实际履行合同应当从施工范围、建设工期、工程价款约定等多方面判断。《施工协议书》与备案的《建设工程施工合同》在施工范围、建设工期方面的约定基本一致。合同价款上，备案《建设工程施工合同》的约定与实际施工情况更加相近。工程款支付方式上，《施工协议书》则与2015年6月27日登达公司向恒鼎公司出具的《联系函》一致。现有证据尚不足以确定案涉工程实际履行的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。基于此，二审判决以签订在后的两份备案《建设工程施工合同》为参照认定案涉工程价款，并无不当。”
结语
建设工程施工合同被确认为无效后，在工程质量合格的情况下，对于工程价款的结算，《民法典》及《新司法解释（一）》均明确了折价补偿原则，即参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在进行折价补偿时，首先应以双方实际履行的合同为折价依据，当双方对实际履行的合同产生争议时，就要结合双方实际履行过程中形成的签证、函件、通知、会议纪要、进度款申报表、施工内容、施工图纸、施工质量标准、结算文件等证据，对比双方签订的多份合同之间差异、矛盾之处，综合分析判断发包人和承包人实际履行的是哪一份合同；而在根据各种因素确实无法确定实际履行合同时，则推定当事人最后签订的合同为其最新且真实的意思表示。
实践中，建设工程施工合同常因存在挂靠、转包、违法分包及违反招标投标法强制性规定等违法事实而导致合同无效，在建设工程施工合同被确认无效后，应当如何确定结算依据成了实践中的重点、难点。本文中，笔者将依据《民法典》及新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]（以下简称“《新司法解释（一）》”）的规定，结合最高人民法院的司法判例，对该问题进行分析。
1《民法典》总则篇关于法律行为无效后果的规定
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
2《民法典》合同编关于合同无效工程价款结算的规定
《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
此条是在对《旧司法解释（一）》第二条和第三条进行整合及部分修改后作出。其中，最明显的变化就是将原解释中的“竣工验收”修改为“验收”。对于无效合同中通过验收的未完工程、阶段性工程承包人的折价补偿的权利予以保护，彰显公平原则在实务中的运用。
在【（2017）最高法民再430号】唐学军与乐山市宏岳煤业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：“工程质量是建筑工程的生命，因此，考量承包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格。不能机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，如果简单地以整个工程未竣工验收即对该承包人支付工程价款的诉请不予支持，将损害承包人的权益，有违立法本意。”
同时，本条将原先《旧司法解释（一）》中规定的“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，明确了折价补偿原则，修改后表述更加规范，与《民法典》第一百五十七条的规定也是一脉相承。
3《新司法解释（一）》关于合同无效工程价款结算的规定
《新司法解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。
4司法认定：以实际履行合同为准，难以确定的，参照最后签订的合同。
（一）首先应以双方实际履行的合同为折价依据
1.通常情况下，发包人和承包人能够确认双方实际履行的合同。
在【（2020）最高法民终1145号】四川省第四建筑有限公司、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院认为：“案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。”
2.当双方对实际履行的合同产生争议时，就要结合双方实际履行过程中形成的签证、函件、通知、会议纪要、进度款申报表、施工内容、施工图纸、施工质量标准、结算文件等证据，对比双方签订的多份合同之间差异、矛盾之处，综合分析判断发包人和承包人实际履行的是哪一份合同。
在【（2020）最高法民终744号】龙元建设集团股份有限公司、成都奥克斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院认为：“龙元公司与奥克斯公司实际履行的是《施工合同》而非《备案合同》，理由如下：第一，龙元公司向奥克斯公司支付质量保证金1.05亿元，与双方当事人在《施工合同》中约定的质量保证金的数额相同。而《备案合同》约定的质量保证金仅为2054.72万元。第二，龙元公司在履行合同过程中向工商银行象山支行申请开立的以奥克斯公司为受益人的《建设工程履约保函》载明，该保函是为了履行《施工合同》需要而出具的。第三，龙元公司在上海证券交易所向投资人发布的公告载明与奥克斯公司签订了《施工合同》以及实际履行该合同。第四，龙元公司与奥克斯公司于2010年12月24日签订的《补充协议一》、2014年6月17日签订的《补充协议二》均载明是以《施工合同》为基础和依据；第五，龙元公司对提交的《工程结算审核报告》系按照《施工合同》约定的土建工程总价下浮15.5%、安装工程总价下浮18.5%计算工程款，并未提出异议。综合上述分析，一审法院以《施工合同》作为工程款结算依据并无不当，应予维持。”
（二）实际履行的合同难以确定时，以最后签订的合同为折价依据
建设工程合同的履行期限较长，发包人和承包人可能在实际履行的合同中出现反复或者两份合同框架特征一致，根据各种因素确实无法确定实际履行合同时，推定当事人最后签订的合同为其最新且真实的意思表示。
在【（2020）最高法民申3762号】潍坊市恒鼎置业有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高人民法院认为：“从实际履行情况看，建设工程的实际履行合同应当从施工范围、建设工期、工程价款约定等多方面判断。《施工协议书》与备案的《建设工程施工合同》在施工范围、建设工期方面的约定基本一致。合同价款上，备案《建设工程施工合同》的约定与实际施工情况更加相近。工程款支付方式上，《施工协议书》则与2015年6月27日登达公司向恒鼎公司出具的《联系函》一致。现有证据尚不足以确定案涉工程实际履行的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。基于此，二审判决以签订在后的两份备案《建设工程施工合同》为参照认定案涉工程价款，并无不当。”
结语
建设工程施工合同被确认为无效后，在工程质量合格的情况下，对于工程价款的结算，《民法典》及《新司法解释（一）》均明确了折价补偿原则，即参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在进行折价补偿时，首先应以双方实际履行的合同为折价依据，当双方对实际履行的合同产生争议时，就要结合双方实际履行过程中形成的签证、函件、通知、会议纪要、进度款申报表、施工内容、施工图纸、施工质量标准、结算文件等证据，对比双方签订的多份合同之间差异、矛盾之处，综合分析判断发包人和承包人实际履行的是哪一份合同；而在根据各种因素确实无法确定实际履行合同时，则推定当事人最后签订的合同为其最新且真实的意思表示。