房地产股权转让纠纷公报案例再讨论

土地使用权的出让，可以采用拍卖、招标或者双方协议的方式。其中，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。在获得出让土地后，不少建设单位由于资金、经营等压力，会将土地转让。相较于土地作为资产的直接转让，间接的股权转让方式受到更多青睐，但是其中也有很多争议。例如在通过股权转让方式转让土地过程中，发生倒卖土地等违法行为，是否会导致转让协议无效？如何认定倒卖土地等违法行为？笔者期望通过个案，梳理房产土地转让中的法律风险，并给出切实的防范建议，以促进土地更高效、合规的流通。
案情简介
周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷案
审理法院：最高人民法院第二巡回法庭
案号：（2016）最高法民终222号
2010年4月7日，营口恒岐房地产开发有限公司（以下简称恒岐公司）与沙建武签订了《公司股权转让合同书》，约定恒岐公司、周盈岐将全部股权转让给沙建武，并将涉案土地使用权转让给沙建武，股权转让款分期支付。在合同履行中，沙建武依约支付第一笔款后，周盈岐并未如约将土地相关资料的原件交给沙建武。2010年7月8日，恒岐公司取得了涉案土地的土地使用权证书，但未将该证书交给沙建武。后，周盈岐因此次股权转让被认定构成非法倒卖土地使用权罪并追究刑事责任。
2014年1月16日，恒岐公司与营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司（以下简称明虹公司）在另案诉讼达成调解，将涉案土地抵顶给明虹公司，明虹公司同意对恒岐公司所欠下的债务承担连带保证责任。该调解书已经执行完毕。另查明：沙建武因病去世，付学玲、王凤琴、沙沫迪为沙建武法定继承人。
付学玲、沙沫迪、王凤琴提起诉讼请求：1.解除《公司股权转让合同书》，并由周盈岐及恒岐公司返还股权转让款本金8200万元及利息，支付违约金，明虹公司承担本案的连带责任。周盈岐、恒岐公司提起反诉，请求确认《公司股权转让合同书》无效；付学玲、沙沫迪、王凤琴共同给付各类经济损失，明虹公司承担连带责任。
法院观点
【一审法院】恒岐公司与沙建武于2010年4月7日签订的《公司股权转让合同书》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，签约双方当事人均应依约履行。合同签订后，沙建武依约履行了前期付款义务，恒岐公司亦在交纳了土地出让金后取得了公司资产国有土地使用权的证书，但并未履行股权过户之义务。现恒岐公司资产已经发生重大变化，《公司股权转让合同书》已经失去继续履行的基础。因此，付学玲、王凤琴、沙沫迪作为原告提出解除该合同，应当予以支持。
【二审法院】在明确是否审理原审判决遗漏诉讼请求、是否准许上诉人撤回反诉请求申请、是否审理上诉人增加诉请、是否审理明虹公司提出的对连带保证责任等以上问题后，本院围绕庭审中的争议焦点：关于《公司股权转让合同书》的效力问题。
合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定。在上诉中，周盈岐、恒岐公司主张《公司股权转让合同书》第六条第一款、第二款、第四款第一项、第二项因违反法律法规的强制性规定而无效，其无须履行否则会给社会造成危害。但经审查上述条款，第六条第一款约定了合同生效后，恒岐公司所有董事及法定代表人即失去法律赋予的所有权利，意在表明沙建武受让全部股权后即实际控制恒岐公司；第二款约定了合同生效后，涉案土地交由沙建武开发使用；第四款第一项约定沙建武支付第一笔5000万元转让款后，恒岐公司应将涉案土地的所有资料原件交由沙建武保管，沙建武可开发使用，勘探、设计、施工、销售等相关人员可进入；第四款第二项进一步约定恒岐公司应当将工商、税务有关证件交给沙建武，印章由恒岐公司派人持有并配合使用。可见，上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。
此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。
本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。
另，在周盈岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周盈岐所持100%的股权予以转让，虽然该合同主体为恒岐公司与沙建武，但鉴于周盈岐在其一人持股的恒岐公司中担任法定代表人、且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周盈岐与沙建武之间依法产生效力。因此，周盈岐、恒岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
律师分析

1、项目转让与非法转让、倒卖土地使用权罪
本案中，周盈岐因股权转让合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪。根据已公布的辽宁省高级人民法院对周盈岐的驳回申诉通知书【（2016）辽刑申438号】，认定非法倒卖土地使用权罪的主要理由是“你的恒岐公司在成立后，公司资产只有涉案的该宗土地，在你与沙建武转让公司股权的时候，恒岐公司并没有取得该宗土地的使用证，按照法律规定该宗土地不具备转让的条件，你以转让公司股权的形式变相非法倒卖土地使用权，牟取暴利，已构成非法倒卖土地使用权。”
根据2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次通过的《关于<中国人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，刑法第二百二十八条中“土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
本案的刑事认定部分最大的问题是，涉案土地的使用权作为恒岐公司的资产，从未变更过主体，自始至终都是恒岐公司的。作为公司的股东周盈岐转让股权行为是否应受土地管理法规限制，有待商榷。诚如判决书原文中法院认为“本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。”既然从民事角度都未违反土地管理法规限制，刑事的违法性如何认定？
2、通过股权转让方式实现对房地产项目转让的效力
退一步说，如果在转让土地过程中，确实发生倒卖土地等违法行为，是否必然会导致转让协议无效？本案中，最高院的主要观点：合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五十二条之规定予以判定。无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。
在国有土地使用权出让合同纠纷或转让合同纠纷中，如合同自始无效，则涉及合同价款的返还、违约条款无法保护守约方合法权益等，如合同有效，则涉及合同解除权等问题。因此，合同的效力备受关注。最高院在《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发【2009】42号）中就指出“尽可能维护土地使用权出让合同效力，依法保护守约方权益”。
笔者认为，切实维护国有土地使用权转让市场，就应正确理解城市房地产管理法等法律、行政法规关于土地使用权转让条件的规定，准确把握物权效力与合同效力的区分原则。最高法《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“签订土地使用权转让合同后，当事人一方不能以双方未办理使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效。”第九条“在转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应认定合同有效。”
《城市房地产管理法》第三十七条“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠予或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”。概括地说，房地产转让必发生了权利转移。涉案土地为经招拍挂程序出让的土地，恒岐公司作为土地使用权的受让人，自始未发生改变。退一步说，就算周盈岐在公司未取得土地使用权证的情况下，与沙建武签订土地转让合同，因在起诉前公司已取得土地使用权，应认定有权。另外，周盈岐作为恒岐公司的唯一股东，其并没有直接变更土地使用权主体，而是将股权全部转让给沙建武的行为，应受《公司法》调整。即使在股权转让过程中周盈岐获利，政府也应从股权溢价和税收角度进行调整。
结合本案具体情况，在股权转让中的以下约定有效：
（1）股权转让合同成立即生效，受让人可立即获得公司控制权。股权转让应及时登记，但是该登记行为只是公示作用，并不是生效要件。本案中双方在《公司股权转让合同书》第六条第一款约定合同生效后，恒岐公司所有董事及法定代表人即失去法律赋予的所有权利。此属于公司经营权的安排。虽然此时，公司股权登记尚未变更，但是合同已成立生效，双方合意达成。该合意不违反《公司法》相关效力性强制规定，应予遵守。
（2）股权转让合同约定将土地交由个人开发使用。本案中双方在《公司股权转让合同书》第六条第二款约定合同生效后，涉案土地交由沙建武开发使用。《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款“未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务。”个人不能进行房产开发业务，但是股权转让的本质是股东的变更，土地使用权的所有者和从事房产开发业务的仍是公司。该条款的表述，被理解为有个人对公司的土地进行全面经营管理，从而规避了房产开发中的法律强制性规定。
（3）在转让时未获得土地使用权，并不导致股权转让合同无效。在直接的土地转让合同中，土地使用权人作为转让方将土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议，土地使用权主体变更，应纳入土地管理法律法规的审查。
3、股权转让方式收购房地产项目的注意事项及法律风险防范
虽然相较于直接的国有土地转让协议，股权转让方式收购房地产项目所受到的法律法规限制相对较少，但是仍有不少风险点：
（1）程序上，股权转让应符合《公司法》中的强制性规定，股东向股东以外的人转让股权应经其他股东过半数同意。这里的“过半数”应理解为其他股东人数的过半数，而非股权或出资比例的过半数。在本案中，因是自然人独资的有限责任公司，股东只有一个人，不存在这个问题。
（2）客体上，股权转让的目标公司是国有公司，或者双方中有一方是国有企业，那么股权的转让或受让必须履行转让或受让主体向上级主管部门和国有资产管理机构报批等特定法定程序。但是未进行该特定程序是否会导致股权转让合同无效，各地法院认定不一。本案中的目标公司为自然人独资有限公司，不存在此问题。
（3）隐形债务的风险控制。股权转让合同应明确股权转让交割日，该交割日和股权变更登记日可能不一致。一般约定交割日前项目公司债务由转让人实际承担，交割日后项目公司债务由受让人实际承担。要求转让方作出声明和保证，其内容一般主要包括：已提供的文件与资料均为真实且无遗漏；除已披露的债权债务外不存在其他债权债务；目标公司未设定披露外的保证、抵押、质押等担保；公司的财产完整无瑕疵等。同时，应当对上述声明和保证约定对应的违约责任以及合同解除权。也可要求转让方对今后或有债务提供物的担保或第三人的保证。
（4）审查与核验土地使用权出让合同，保证股权转让合同不受出让合同中相关条文的制约。作为股权受让主体，在股权转让过程中，做足尽职调查，落实土地使用权的详细情况，如坐落、面积、用途、规划参数、用地条件、权证情况等，实为必要。