简述境内仲裁条款独立性——以亿海国际有限公司申请认可和执行香港国际仲裁中心仲裁裁决案为例

2024年1月16日，最高人民法院公开发布十个仲裁司法审查典型案例。其中亿海国际有限公司申请认可和执行香港国际仲裁中心仲裁裁决案（以下简称亿海国际香港仲裁案）进一步明确仲裁条款的成立可以独立于合同的成立之裁判规则，本文将结合该案对仲裁条款独立性的适用基础及实践运用作简单梳理。
2020年2月，卖方亿海公司与买方联顺公司洽谈交易，通过电邮及微信等电子通讯途径磋商国际货物买卖合同，在双方就货物买卖要素初步达成一致后，亿海公司通过电邮向联顺公司发送了包含买卖交易基本要素的表格以及四份合同草案。联顺公司接收合同草案文本后对合同细节向亿海公司进行了回应，针对其中的三份合同草案分别提出卸货港、数量、滞期费的异议，但未对其中所载的仲裁条款提出异议。亿海公司进行相应修改并向联顺公司再次发送了合同草案。联顺公司收到后，回复“等公司审批流程走完后回签”，但其后并未回签。后联顺公司以双方未签署合同为由，认为合同未成立并拒绝接货。前述四份合同草案均约定因合同产生的争议提交香港国际仲裁中心仲裁。
浙江省杭州市中级人民法院认为[浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01认港1号]，该案应当适用仲裁裁决地法律即香港特别行政区法律对诉争仲裁协议是否有效成立进行审查。根据查明的香港特别行政区《仲裁条例》的规定和相关判例的观点，结合双方的过往交易背景，双方在意图缔结合同的磋商过程中交换了记载有仲裁条款的合同文本，虽然联顺公司并未主动向亿海公司发送合同文本，但就相应合同文本进行了回应，且未对仲裁条款提出异议。因此，即使双方最终并未一致签署该合同文本，基于仲裁协议效力的独立性原则，应当认定双方就四份合同草案所载的仲裁条款达成合意。
亿海国际香港仲裁案适用仲裁裁决地（香港）的法律判断仲裁协议成立问题，同时根据仲裁协议独立性原则，明确仲裁条款的成立可以独立于合同的成立之裁判规则。事实上仲裁条款独立性的成立基础在现行有效的中国法律体系内亦有章可循。《仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”《仲裁法》第十六条对仲裁协议作出了扩大解释，将合同订立中的仲裁条款也囊括在内，因此《仲裁法》关于仲裁协议独立性的规定同样适用于仲裁条款独立性。然而，合同的变更、解除、终止及无效都建立合同成立的基础上，《仲裁法》第十六条并未对合同未成立时，仲裁条款的效力性问题作出明确规定。在《民法典》第507条中也存在类似情形，该条款对合同效力与仲裁条款效力二者相互独立进行了规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”所谓解决争议方法的条款，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷，该条款就包括仲裁条款。[1]但该条款的预设条件中合同不生效并不能简单等同于合同不成立，合同的成立和生效系两个不同的步骤，而未生效在实践中往往意味着合同已成立，但尚未满足生效条件，如合同相对方明确约定的合同生效条件未成就或法律规定的合同生效应当满足特别的批准要件未满足。所以《民法典》该条款亦没有直接规定合同未成立时仲裁条款的效力应如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（2008修订）》第十条第二款则明确规定了合同未成立时仲裁协议的独立性问题。
亿海国际香港仲裁案中亿海公司与联顺公司最终并未签署合同，双方仍处于磋商阶段，因此合同尚未成立。如准据法为中国法，在合同未成立的情况下应当适用《仲裁法司法解释》的有关规定。最高人民法院在（2019）最高法民特1号一案中也指出：“仲裁协议与主合同是可分的，互相独立，它们的存在与效力，以及适用于它们的准据法都是可分的。由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型，仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中，赋予仲裁条款独立性，比强调独立的仲裁协议具有独立性更有实践意义，甚至可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。”在明确仲裁条款独立性可适用后，则需要进一步判断个案中仲裁条款是否成立。仲裁条款是否成立，主要是指合同相对方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议。
仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用《民法典》合同编的相关规定。亿海国际香港仲裁案中，亿海公司通过邮件向联顺公司发送了包含买卖交易基本要素的表格以及四份合同草案。联顺公司接收合同草案文本后对合同细节向亿海公司进行了回应，需要特别注意的是，顺联公司仅仅针对其中的三份合同草案分别提出卸货港、数量、滞期费的异议，但未对其中所载的仲裁条款提出异议。亿海公司对顺联公司提出的异议进行相应修改并向联顺公司再次发送了合同草案。联顺公司收到后，回复“等公司审批流程走完后回签”，但其后并未回签。
从本案磋商情况看，联顺公司未对仲裁条款提出异议，最初亿海公司邮件发送合同草案系要约，后续顺联公司针对仲裁条款以外的部分条款提出异议并回复等流程回签可以视为其对仲裁条款的知悉，故双方关于同意案涉纠纷适用仲裁条款的意思表示自顺联公司收悉亿海公司发送的修改版合同草案后生效。最高院（2019）最高法民特1号一案中亦有类似的实务认定，即根据《民法典》规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”本案中当事人双方未对仲裁条款提出任何异议，并一致认可将争议提交仲裁解决，所以仲裁条款是成立的，双方可以依据仲裁条款解决案涉纠纷。
在合同未成立的情况下，承认仲裁条款具有独立性，有利于充分发挥解决争议方法的条款作为救济手段和解决纠纷的程序的作用。争议解决条款独立性原则可以防止当事人拖延纠纷解决程序，使纠纷得到及时、高效地解决。[2]本案中由于法院认可仲裁条款系完全独立于当事人双方未签订的买卖合同草案之外的协议，其效力不受主合同效力影响，因此，在主合同未成立的情况下，当事人双方仍能够依据合意产生的仲裁条款向香港国际仲裁中心申请仲裁，以求解决案涉纠纷。如果此仲裁条款仅因主合同不成立而无效，双方纠纷则难以得到解决，当事人的意思自治亦未被充分尊重。
当然，实践中仲裁条款独立性原则并不能保证仲裁条款的效力在所有情况下均不受影响，在有些情况下，主协议无效的事由有可能与仲裁协议无效的事由完全相同[3]。例如，本案中双方虽未签订正式有效的合同，但磋商过程中系双方真实意思表示，即双方均同意案涉纠纷提交仲裁。化用本案案情，如顺联公司主张并提出证据证明与其往来邮件的并非亿海公司，而是其他第三方，并据此提出合同未成立或无效，则在其与亿海公司的案涉纠纷中仲裁条款的效力有待查明，能否提交香港国际仲裁中心申请仲裁未成定数。因此，影响主合同效力的问题也有可能及于相关的仲裁条款，个案中仍需辨析。
[1] 《仲裁协议效力的若干问题》，王利明，《法律适用》2023年第11期。
[2] 参见《仲裁协议效力的若干问题》，王利明，《法律适用》2023年第11期。
[3] Founder Group (Hong Kong) Limited (in liquidation) and Singapore JHC Co Pte Ltd（[2023] SGCA 40），同时参见Fiona Trust & Holding Corporation and others v Privalov and others。