《股东派生争议的可仲裁性问题》专题之二：争议可仲裁性的概念和特征

一、争议可仲裁性的概念
争议可仲裁性是指，按照现有法律的规定，允许当事人采用仲裁方式加以解决的事项可以提交仲裁解决。与此相对，如果法律规定某些事项不得通过仲裁解决，则这些事项就不具有可仲裁性。争议的可仲裁性在《中华人民共和国仲裁法》中是作为仲裁协议的特别生效要件加以规定的，若双方当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的纠纷类型不具有法律规定的可仲裁性，将会导致仲裁协议的无效。
综上，争议的可仲裁性是指依据争议的性质和仲裁的性质，该争议能否被当事人提交仲裁而最终解决的属性。
二、争议可仲裁性的特征
（一）争议可仲裁性具有法定性
争议可仲裁性是一个法律问题，由法律规定而不是当事人约定。与诉讼相比，仲裁体现了对当事人意思自治最大程度的尊重。我国《仲裁法》第17条规定：“约定的仲裁事项超出法律规定的范围的”则仲裁协议无效。现行仲裁是国家司法体制内运行的诉讼外最主要的纠纷解决机制，国家通过立法给予其一定的法律地位，获得这一地位的同时也要接受国家司法权的监督，这种监督的表现形式之一便是对争议可仲裁性的法律规定。
（二）争议可仲裁性实质问题是一国的公共政策
一般而言，国家在其国内法对可仲裁性进行规定之后，往往会以公共政策做兜底条款，即如果基于本国公共政策的考虑，该事项不能由仲裁解决，那就不具有可仲裁性，这就提醒当事人在约定仲裁协议时，不能违背国家或裁决可能执行地国家的公共政策，否则会认为违背国家或裁决可能执行地国家的公共政策而被判定无效。国家还可以利用公共政策实现对仲裁的司法监督，即当裁决作出后，法院可以以该裁决违背公共政策损害国家及社会公共利益为由，撤销或者不予执行该裁决。可仲裁性归根结底还是属于公共政策的范畴，一项争议依据某国既定的法律能否提交仲裁解决取决于该国法律所确定的公共政策。
（三）争议可仲裁性具有阶段性
争议可仲裁性的阶段性是指同一个国家在不同的历史阶段，随着经济政治的发展，这个问题的内涵、外延和标准等都会随之改变。争议可仲裁性的实质在于一国的公共政策，一国在不同的历史时期会根据国内经济政治发展、国际社会形势的变动而采用不同的制度和政策，对公共政策的定义和理解自然也不同。正是由于可仲裁性问题的核心实质存在这种时间上的相对性，它的每一次阶段性变动都会在争议可仲裁性问题上发生联动效应。
三、可仲裁性的确定标准
根据各国的仲裁立法与实践，各国以不同的方式界定本国所认可的仲裁范围。在各国立法实践上，与财产所有权权利有关的争议均可提交仲裁解决。而与人的身份有关的争议，如人的行为能力、婚姻、抚养、继承等方面的争议就不能通过仲裁方式解决。不管上述哪种模式，各国在考虑争议的可仲裁性时都设立有一定的标准，首先必须具备主体标准，即仲裁双方当事人首先要具有主体的平等性。更重要的是要符合客观标准，其中“可争讼性”、“可和解性”、“财产权益”以及“公共秩序”四种标准最具代表性。
（一）可争讼性。其确定了发生于当事人之间纠纷事项的性质，存在于特定的相像主体之间，争议的主体具有直接、公开地排斥对方的对抗性。认定公民民事能力案件和认定无主财产案件等非诉讼案件，以及专利、商标等知识产权权属确认案件被排除在可仲裁事项范围之外。
（二）可和解性。涉及当事人自由处分权益的争议才可交付仲裁，而像刑事、税收等争议案件，因为其涉及到社会公共利益，当事人不能自由处分，所以不属于私法或者商事关系的范畴，不能够仲裁解决。
（三）财产权益性。在诉讼范围内，有些争议虽然可以通过诉讼的方式加以解决和确认，但是解决的结果只涉及到法律状态和法律事实的存在，不能导致财产关系的发生，不具有可赔偿性。如有关身份地位、家庭关系等争议。这一标准明确了一些传统可仲裁事项的可仲裁性。
（四）公共政策。无论在大陆法系还是英美法系国家，都出现了这样一类涉及社会、法律、道德的基本原则以及社会重大利益的概念。每一个国家都会出于本国公共利益和公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不得用仲裁予以解决。由于各国公共政策不同，在立法层面上对国际商事争议的仲裁范围也只能给出一个模糊的界定：一般而言，非商事争议事项往往由法院解决，大部分商事争执可以交付仲裁，少数商事争执仍由法院处理。需要指出的是，当前国际社会一般对国际商事仲裁采取了大力支持的态度，可仲裁性与公共政策的关系正在发生着演变，公共政策的影响在逐渐弱化，从主要的障碍演变为司法的保障，国际商事仲裁将在更加自由的基础上得到发展。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的 争议，均提请广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。