『裁判疏义』外国人就业如何适用《劳动合同法》

1【案件来源】
上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第701号民事判决书
2【案情梗概】
EIKE是G国人，曾为B公司的中国产品总监。双方于2011年9月16日签订的无固定期限劳动合同，B公司为EIKE办理了有效期为2011年9月20日至2014年8月31日的《外国人就业证》。2013年11月27日，B公司向EIKE发送了解除雇佣关系函，内容为：双方的雇佣关系将于2013年11月28日终止，EIKE的薪水将支付至2013年12月27日，B公司额外支付EIKE两个月的薪水作为补偿等。其后支付解散费137,069元。EIKE认为B公司单方面解除劳动关系是非法的。EIKE遂向劳动仲裁委申请仲裁，要求与B公司恢复劳动关系。劳动仲裁委对EIKE的仲裁请求不予支持，EIKE不服，诉至法院。
3【裁判结果】
法院认为：不持有《外国人永久居留证》的外国人在我国境内就业，可依照我国有关最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险的劳动标准以及当事人之间的约定，确定其可享受的劳动权利及待遇。在上述依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。本案中，B公司于2013年11月27日向EIKE发送解除雇佣关系函后，双方劳动合同已于2013年11月28日解除。在未有协议约定的情况下，EIKE要求B公司继续履行劳动合同，显无依据，本院不予支持。[1]
4【理论评析】
本案争议的焦点是EIKE可否要求与B公司恢复劳动关系，实质涉及外国人在中国就业如何适用《劳动合同法》的问题。
一、持有《外国人就业证》与持有《外国人永久居留证》适用《劳动合同法》的区别
《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《管理规定》）第五条、第二十二条、二十三条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》后方可聘用；用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于最低工资标准；在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。本案中，EIKE持有《外国人就业证》，且在证件有效期内。所以，其可以享受《劳动合同法》中涉及的相关劳动标准待遇。
《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。在中国就业，免办《外国人就业证》。[2]本案中，B公司为EIKE办理了《外国人就业证》,其不持有《外国人永久居留证》。所以，EIKE不能与中国公民享有《劳动合同法》中相同的劳动权利，其只享有《劳动合同法》中与最低工资、工作时间、休息休假等相关的劳动权利。
二、劳动合同中当事人之间可约定的劳动权利及待遇的范围
上海市劳动局《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》中明确，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。本案中，EIKE与B公司签订的劳动合同中约定了终止合同的的条件，该条款是受法律保护的。B公司依合同约定，向EIKE发送解除雇佣关系函，不属于《劳动合同法》用人单位违法解除劳动关系的调整范畴。有关合同解除、终止的问题，尤其是用人单位单方解除劳动合同的争议，法院一般都参照的是上述规定，即双方的劳动合同约定，采用意思自治原则来判断劳资双方的责任。[3]所以，法院认为EIKE要求B公司继续履行劳动合同，在协议中未约定，没有依据，不予支持。
综合以上分析，本案法院判决观点：除《管理规定》规定之外的其他劳动权利义务，可按双方劳动合同或其他协议予以确定，若在上述规章规定及双方书面约定的依据之外，任何一方提出适用国家有关劳动标准和劳动待遇要求的，均缺乏依据。
三、外国人在中国就业如何适用《劳动合同法》的争议
在上海审判实践中，除本案判决观点外，还有另外一种观点是“外籍人士经核准取得《外国人就业许可证》，在中国境内就业并与中国企业建立劳动关系的应适用我国劳动法律、法规的相关规定”。[4]2011年，上海市第二中级人民法院发布了《2010年劳动争议审判白皮书》，法院认为按照《劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同条款违反法律、行政法规强制性规定的无效。根据“上位法优先于下位法”、“新法优先于旧法”的法律适用原则，用人单位根据《管理规定》与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效。为避免发生纠纷，有外籍劳动者的用人单位应当对照《劳动合同法》相关规定，及时对劳动合同中的失效、无效条款进行修正。[5] 北京、广东等地审判实践亦倾向此观点，[6] 对用人单位与外国人在劳动合同中的约定条款违反法律强制性规定的情形予以限制。
针对上海法院存在上述两种观点，上海市高级人民法院形成的《上海高院民一庭调研与参考》[2014]15号文件，就法院对用人单位违约解除劳动关系，外国劳动者要求恢复劳动关系和赔偿损失的两种情形，给予进一步的明确，大致归纳如下：1、外国人与用人单位在劳动合同中需明确约定用人单位可根据《劳动合同法》的规定解除条件解除劳动合同或约定违约解除承担法律责任。2、审理中应审查双方劳动关系是否恢复的可能性。如用人单位不同意恢复的，在向外国劳动者释明后，可判决不予支持。3、赔偿损失未约定具体赔偿方法，参照《合同法》一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定。从上述倾向性意见来看，法院还是把双方的合同约定适用《劳动合同法》作为前提条件，本质上是对上海市劳动局《关于贯彻＜外国人在中国就业管理规定＞的若干意见》中“解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定”问题的细化，仍倾向于当事人意思自治原则。
通过案件分析可知，我国对外国人在中国就业如何具体适用《劳动合同法》，并没有统一的意见。在这样的现实下，律师承办这一类型的劳动争议案件会有挑战和困惑。笔者建议在办理此类案件时，首先要审查当事人双方的劳动争议问题是否受《劳动法合同法》调整。如果不适用，还可通过哪些法律进行救济。如果承办律师对案件实体法律适用不确定，会导致其对案件方向的误判，不能达到维护当事人合法权益的效果。为了排除法律适用的不确定性因素，律师在检索法律时需要进行更加广泛的收集，包括法律法规、最高人民法院的典型案例，各级人民法院的判决，各级法院的观点集、会议纪要，学者及法律实务人员的论文等，以便形成有针对性的诉讼方案。
[1]参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2015）沪一中民三（民）终字第701号-openlaw.cn。
[2]参见天津市第二中级人民法院民事判决书（2015）二中保民终字第22号-www.itslaw.com。
[3]参见吴文芳：《在华就业外国人劳动争议案件适用劳动法难点探析——兼评最高院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》，载于《法学》2013年第6期。
[4]参见唐付强：《外籍人士就业的劳动法适用》。
[5]参见上海市第二中级人民法院《2010年度劳动争议审判白皮书》。
[6]参见吴文芳：《在华就业外国人劳动争议案件适用劳动法难点探析——兼评最高院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》，载于《法学》2013年第6期。