建设工程中黑白合同效力及认定规则

01 最高法院审判业务意见
关于“黑白合同”的效力问题。依据《招标投标法》所确定的中标合同是应该受到法律保护的，不能违反法律规定否定招投标合同的法律效力，这一点必须要肯定和坚持。当然，我们也要认识到，合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利。我们说中标合同具有法律效力，必须受到法律保护，并不是说这个中标合同就绝对不能变更。如果说国家的规划发生了变化，或者工程的设计发生了变更，由此导致工程量扩大或者缩小，当事人据此另行订立的合同未必就不能作为我们工程款结算的依据。此外，中标合同如果存在违反法律、行政法规效力性强制性规定情形的时候，也要被认定为无效。因此，不能笼统地说哪个合同绝对有效，哪个合同一定无效，具体案件要具体分析。
一杜万华：《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》（2011年6月24日），载 《民事审判指导与参考》2011年第2辑（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第22～23页。
02 公报案例
指导案例：西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开友有限公司建设工程施工合同纠纷案(最高人民法院[2007]民一终字第74号民事判决书）
02 裁判摘要
最高人民法院《建设工程施工合同解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，
是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。
最高人民法院认为：根据临潼公司的上诉请求和庭审调查辩论，双方当事人争议的焦点问题为：（一）本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据；（二）一审判决关于混凝土采用现场搅拌价计算恒升大厦已完工程造价是否适当；（三）恒升公司已向临潼公司支付工程款的数额；（四）临潼公司主张的停窝工损失是否应得到支持；（五）恒升公司应从何时开始向临潼公司支付所欠工程款利息。
（一）关于本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据的问题。
恒升公司与临潼公司于2003年9月1 0日签订《建设工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人茌一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程施工合同》的文本没有29～3条款的内容。《建设工程施工合同》第11条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒升公司自己也主张已向临潼公司支付工程款12219182.8元，而29～3条款的内容与《建设工程施工合同》第11条明显矛盾。
最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2 1条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。"该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29～3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依椐。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。
（二）、（三）、（四）、（五）略。
-《最高人民法院公报》2008年第8期（总第142期）。
03 最高法院信箱
问：《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。"应当如何理解“备案的中标合同”？
答：建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同’’或者多份“黑合同”情形，目的在于规避招投标程序。《建设工程施工合同解释》该条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同’’情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。
“备案的中标合同’’应具备以下条件：一是应当招标的工程项目。招标投标法第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。’’备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容与《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。
一《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十一条规定的“备案的中标合同’’应当如何理解》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》201 3年第4辑（总第5 6辑），人民法院出版社2014年版，第229页。
04 最高法院法官著述
根据上述分析，认定“黑合同’’时应当把握以下几点：
一是施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同’’。
二是“实质性内容’’如何把握？认定“实质性内容’’的标准，属于法官自由裁量权的组成部分。笔者认为目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。“实质性内容”是与个案的具体情况相关联的，像100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“黑合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“黑合同’’。像工艺复杂的异型工程必然工期长于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量异型工程的工期标准；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定当事人变更了中标合同的实质性内容。从宽把握“实质性内容’’的底线为从宽把握的幅度不能与法律规定、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必需的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。豫水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度，必然会影响工程质量，违反国家标准甚至国家强制性标准。突破上述底线的，人民法院应当坚决认定当事人另行签订了“黑白合同”
三是“备案’’不是认定“黑白合同’’的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“黑白合同’’的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。
四是如存在着多份无效的“黑合同’’，应当以哪一份“黑合同’’作为工程结算的参考依据问题。现实生活中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄露标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于（或高于）中标合同的所谓“黑合同’’。一起纠纷中就存在两份以上的价款、工期、质量标准不一致的“黑合同”，如建设工程经竣工验收合格，人民法院应当参照哪份“黑合同’’约定结算工程价款？最高人民法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据介案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据《建设工程施工合同解释》第4条的规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同’’差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同’’之间差价的分配。笔者认为施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，没有必要制订全国统一的审理方案，但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚信原则等法律精神。
一冯小光：《回顾与展望——写在最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第1集（总第33集），法律出版社2008年版，第91～93页。