用人单位因员工违纪单方解除劳动合同处理的注意事项

案情概要
2014年9月22日，柴某应聘进入宁波某六星级幼儿园后勤部，从事幼儿园食堂帮厨工作，幼儿园与柴某订立劳动合同，为柴某缴纳社会保险。劳动合同在其他事项的约定中约定：“严格遵守幼儿园规章制度，详见《后勤人员考核制度》。如多次重犯、累教不改，须解除劳动合同。”幼儿园《食堂、保育员等后勤人员绩效考核制度》第四条规定：“如有下列情况者之一即扣除当月考核奖金：……5、克扣私拿幼儿物品或幼儿园的物资，查有实据。……情况严重者，除扣发当月奖金外，扣除相应学期和年终奖金。多次违反，情节特别严重的解除劳动合同。”
2016年10月27日，柴某擅自用幼儿园食材加工早餐供自己食用被幼儿园发现，幼儿园在后勤人员会议上对其进行批评，扣发柴某当月考核奖金。2017年10月17日，幼儿园监控摄录柴某私吃幼儿食品。2017年11月9日，柴某私自分吃幼儿下午点心，经其他工作人员当场提出，不予理睬，整个过程被幼儿园监控摄录。2017年11月21日，幼儿园向工会发出《关于按规处理柴某的意见征询函》，拟给予柴某解除劳动合同的处理意见。工会于11月22日复函建议幼儿园再给柴某一次改错纠错的机会。幼儿园采纳工会的意见，向柴某发出《书面警告》，但柴某拒绝签字确认。同年11月27日，幼儿园决定给予柴某提前解除劳动合同的处理，并通知工会，工会于第二日签收。
柴某认为幼儿园解除劳动合同行为不合法，应当支付经济赔偿金18000元，于是向劳动仲裁机构申请仲裁。
幼儿园认为，根据劳动法、劳动合同法和劳动合同法实施条例关于用人单位解除劳动合同和经济赔偿金的法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方面解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，柴某不仅不承认私自分吃幼儿食品，事后还拍摄其他后勤人员工作照片威胁幼儿园，其行为已经严重违反幼儿园的规章制度，且对幼儿园造成了恶劣影响。据此，幼儿园认为，其解除与柴某的劳动合同并没有任何违法之处，是正当行使劳动合同法所赋予用人单位的权利，因此无需支付任何经济补偿金。但考虑到整件事情的社会影响，在仲裁庭的调解下，柴某也保证此次事了今后一切无涉，幼儿园最终同意支付柴某调解款5000元。
律师分析及建议
本案的争议焦点是幼儿园是否有权解除与柴某的劳动合同和解除劳动合同的程序是否合法？具体分析如下：
一、幼儿园是否有权解除与柴某的劳动合同
《劳动合同法》第39条规定，对于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以行使单方解除权。是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准。只要劳动者违纪事实清楚，有充足的违纪证据，且公司的规章制度实体要件和程序要件均合法，对员工有公示，用人单位是可以合法解除与劳动者的劳动关系。
本案中，柴某多次违反幼儿园《食堂、保育员等后勤人员绩效考核制度》，并被监控摄录，违纪事实清楚，违纪证据充分。而《食堂、保育员等后勤人员绩效考核制度》属于企业内部规章制度必须具备法定的有效要件才具有法律效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。其次，企业内部规章制度要通过民主程序制定。最后，企业内部规章制度已向劳动者公示。缺失其中任何一个要件，就会出现规章制度无效的后果。幼儿园根据《食堂、保育员等后勤人员绩效考核制度》作出解除劳动合同的决定，幼儿园负举证责任，对《食堂、保育员等后勤人员绩效考核制度》合法、民主程序、公示三个条件任一举证不能，柴某一旦否认，幼儿园就会显得非常被动。这也是幼儿园最终同意调解结案的原因之一。
现实中有很多用人单位往往随意或笼统地按照自己的标准制定和实施本单位的劳动规章制度，并据此对劳动者进行管理、违纪处罚直至解除劳动合同。但当劳动争议发生时，因企业规章制度在效力上存在瑕疵又往往得不到劳动争议仲裁委员会或法院的认可。因此建议用人单位在制定企业规章制度时应注意以下方面：
1、在制定主体上，《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定了企业规章制度的制定主体应当是用人单位。因此，不管是企业或是企业的某个部门制定和发布规章制度，最好全部以企业的名义进行发布。
2、在制定内容上，一定要对企业规章制度进行合法性审查，如在人员定岗与班次安排时，要考虑国家对劳动者工作时间和休息休假的规定；在推行结构工资制度时，要考虑定额工资制与最低工资标准之间的关联性；在人事管理方面，要考虑国家劳动报酬支付和社会保险制度等规定，惩戒违纪员工或者解除劳动合同的规定，必须与法定的情形相符等。不与法律、行政法规的强制性规定相抵触，不侵犯劳动者的合法权益，不与劳动合同和集体合同相冲突。
3、在制定程序上，如果涉及劳动者切身利益的规章制度（如薪酬福利制度、违纪处罚制度等）需要经过与工会或者职工代表大会或者全体职工集体协商（会议）确定，法律侧重强调了企业规章制度制定是一个民主表决和集体协商的过程。对于那些非涉及劳动者切身利益的规章制度的制定，目前法律并未规定具体程序，可以理解为由用人单位自行规定。
4、在公示程序上，可采取将企业规章制度写入企业的员工手册内，并让员工签收；或者对员工进行规章制度培训，并签收阅读等。签收的方式可以是：（1）对于规模不大，人数较少的企业，可以在公示规章制度时制作签收记录，让每一位员工签收；（2）对于规模较大，人数较多的企业，可以分部门或分小组开展规章制度培训会，参会人员在出勤表上逐一签字，对于因故未到会的个别员工，可以采取签收方式作为补充。
二、幼儿园解除劳动合同的程序是否合法？
用人单位单方解除劳动合同，不仅要严格按照一定的法定条件，而且还要履行相应的程序。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。法律明确了用人单位单方解除劳动合同时工会的监督权。
本案中，幼儿园在《关于按规处理柴某的意见征询函》中将决定与柴某解除劳动合同的理由通知了工会，之后听取工会意见改为向柴某发出书面警告，但柴某拒不签字，幼儿园最终决定解除与柴某的劳动合同，并将该决定书面告知工会。因此，幼儿园与柴某解除劳动合同的程序符合法律规定，并无不当。
实践中，工会程序往往容易被用人单位所忽略，因工会程序的欠缺而导致用人单位承担违法解除劳动合同支付经济补偿金的案例屡见不鲜。因此，为了防止这种风险，用人单位在决定与劳动者解除劳动合同时，一定事先将理由通知工会。用人单位若未建立工会，可以通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。
另外，需要明确的是，法律虽然赋予了工会“解雇员工的知情权”和“不当解雇的纠正权”，但并未对事后通知作出不得或无效的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39、40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。由此可见，通知工会系程序上要求，只要在履行了上述法定程序之后，解雇劳动者的最终决定权还是在用人单位手中。