内容提要
- 《公司法》第十六条属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不应仅以担保合同违反《公司法》第十六条规定为由认定合同无效。
- 《公司法》第十六条应理解为对法定代表人权限的法定限制，且法律规定具有公示效力，相对人应当知晓。因此，相对人应当对法定代表人提供的公司章程和担保决议文件进行审查，但仅负有形式审查义务，无须对文件的真实性、合法性、有效性进行实质审查。
现行《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”
上述条款是《公司法》关于公司对外提供担保的程序性规定。实践中，公司的法定代表人绕开董事会或者股东会、股东大会，擅自以公司的名义对外提供担保的现象十分普遍。面对法定代表人甩来的这口“黑锅”，公司是否必须得背？这是司法实践中长期以来争论不休的一个热点问题，甚至最高院对该问题的观点也莫衷一是，且一直在不断变化，更加剧了这种混乱局面。本文将结合最高院的裁判案例以及理论界和实务界的一些主要观点，对该问题作一简单梳理，以期对读者有所裨益。
争论一：违反《公司法》第十六条规定签订的担保合同是否有效？
1994年《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
从上述条款可知，1994年《公司法》严格禁止董事、经理以公司资产对外提供担保，该法第六十条第三款属于效力性强制性规定，违反该条款规定签订的担保合同属于无效合同。2005年《公司法》修订时，以第十六条第一款、第二款取代了1994年《公司法》第六十条第三款的规定，并保留至今。此后，关于违反《公司法》第十六条规定签订的担保合同是否有效的问题开始引发争论：
一种观点认为，《公司法》第十六条系1994年《公司法》第六十条第三款的延续，仍属于效力性强制性规定，违反《公司法》第十六条规定签订的担保合同属于无效合同。该观点由于弊端重重，目前实际上已经被理论界和实务界所抛弃。
另一种观点则认为，1994年《公司法》第六十条第三款被《公司法》第十六条第一款、第二款取代后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条已丧失存在的基础，因此不能再援引该条认定担保合同无效。《公司法》第十六条应理解为对法定代表人权限的法定限制，违反该条规定签订的担保合同的效力的判定应以相对人是否知道或应当知道法定代表人超越代表权限为基础。该观点系目前理论界和实务界的主流观点。最高院也在多个裁判文书中明确将《公司法》第十六条理解为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，认为不应以担保合同违反《公司法》第十六条规定为由直接认定合同无效。
此后，关于相对人是否负有审查义务，以及审查义务的范围和标准如何确定的问题又成为争论的焦点。
争论二：相对人是否负有审查义务？
一段时间以来，最高院对该问题的观点莫衷一是，具体表现在：
最高院在部分裁判文书中认为，相对人不负有审查义务。例如，最高院在（2014）民一终字第270号判决中认为，“《公司法》第十六条属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务”。在（2015）民一终字第72号判决中也认为，“公司是否召开股东会或股东大会，属于公司对内的程序性规定，与公司交易的第三人不应受该内部程序性规定的约束。对是否存在股东会或者股东大会决议，公司以外的第三人不应负有审查义务，否则将严重影响交易安全。因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，不影响担保合同效力。”（2016）最高法民再194号判决也持此观点，认为“《公司法》第十六条第一款的规定，系规范公司治理的管理性规范，在公司内部对股东、董事、监事及高级管理人员具有普遍约束力，但对外并不发生影响合同效力的法律约束力，债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务。”基于上述观点，最高院在部分裁判文书中直接将法定代表人违反《公司法》第十六条规定签订的担保合同认定为有效合同。这种观点在相当长的一段时间内非常流行。
与此相对，最高院在另一部分裁判文书中又认为，相对人负有审查义务。例如，最高院在（2007）民二终字第184号判决中认为，“光大银行作为金融机构应当知道上述部门规章关于上市公司对外提供担保的规定，在签订担保合同时应审查合同签订人是否获得合法授权，该担保合同是否经过创智股份董事会或股东大会决议。”在（2012）民提字第156号判决中亦认为，“招行东港支行在接受担保人担保行为过程中存在审查义务。”在（2014）民申字第1876号裁定中强调，“《公司法》第十六条的规定具有公示作用，吴文俊应当知晓。因法律有明确规定，吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。”基于上述观点，最高院在另一部分裁判文书中又将相对人未尽审查义务的担保合同认定为对公司不发生效力，公司无须承担担保责任。
笔者同意第二种观点。首先，《公司法》第十六条将公司的对外担保程序以法律条文的形式作了明确规定，实际上就已经剥夺了法定代表人未经公司内部决议程序对外签订担保合同的代表权，构成对法定代表人代表权的法定限制。且法律规定具有公示效力，相对人应当知晓，因此相对人不能以不知道或不应当知道该规定作为其未履行审查义务的合理抗辩理由。其次，如果按照第一种观点，将法定代表人违反《公司法》第十六条规定签订的担保合同一概认定为有效合同，不利于对公司利益的平等保护。且在客观上会放大相对人与法定代表人相互勾结为公司设定担保义务，损害公司利益的道德风险，不利于发挥法律的指引作用。最后，从法律的稳定性来看，将担保合同的效力从一概认定无效直接改为一概认定有效，不利于法律的稳定性，而且有矫枉过正之嫌，显然不符合立法本意。实际上，第二种观点也是目前理论界和实务界的主流观点。中国人民大学高圣平教授在《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》一文中对此有更为深入的论述。
此外，第二种观点亦符合最高院最新的“司法解释”。网上流传的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》第一条第一款规定：“公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。”第六条规定：“公司依据本解释第一条规定主张担保合同对其不发生效力，相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查，文件记载的内容在形式上符合公司法第十六条、第一百二十一条等法律规定的，人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。上市公司为他人提供担保，相对人依据前二款规定进行形式审查的，应当以上市公司公司公开披露的信息为准。”如果该司法解释最终落地，上述争论都可以休矣。
争论三：相对人审查义务的范围和标准如何确定？
有观点认为，相对人负有实质审查义务。即相对人除了应当对法定代表人提供的公司章程和担保决议文件进行形式审查外，还需审查上述文件的真实性、合法性、有效性，如公司担保决策机构是否真实召开了会议、会议程序是否有瑕疵、决议上的股东或者董事的签名是否真实、公司对外担保是否超过了公司章程规定的担保限额等，即实质性审查。
另一种观点则认为，相对人仅负有形式审查义务。即相对人只需对法定代表人提供的公司章程、担保决议文件的形式要件进行审查，如文件是否齐全、是否符合法定形式、有无明显遗漏或错误等，而对于文件的真实性、合法性、有效性等实质性问题则无须进行审查。
笔者同意第二种观点。因为相对人作为公司之外的第三人，很难对法定代表人提供的公司章程和担保决议文件的真实性、合法性、有效性进行核实，如果强令相对人进行实质审查对相对人而言过于严苛，不利于交易安全，而且容易滋生公司随意的以相对人未尽到审查义务为由否定担保合同效力的道德风险。主流观点也认为相对人仅负有形式审查义务。例如，最高院在（2007）民二终字第184号判决中就认为，“只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定，银行即尽到了合理的注意义务。”“决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质性审查的范畴，光大银行对此并无法定义务。”
值得注意的是，相对人的审查义务应结合案件的具体情况而定，并非所有的担保合同签订时相对人都必须审查公司章程和担保决议文件。例如，在担保合同签订时，法定代表人已经向相对人出示了其是公司唯一股东或者是持股三分之二以上大股东的材料，那么相对人就完全有理由相信法定代表人的行为能够代表公司，因此也就无须再对公司章程和担保决议文件进行审查。