一、引言
最高人民法院通过司法解释赋予实际施工人突破合同相对性主张工程款的权利，其初衷在于保护“农民工”利益，但在司法实践中对该规定扩大解释和适用引来不小争议。本文从合同相对性的一般理论出发，讨论建设工程领域突破合同相对性的机理。在对司法实践的研究中，对建设工程领域其他类型合同能否突破合同相对性的正反两种观点的裁判逻辑进行梳理，分析其他类型合同中当事人不能突破合同相对性的合理性。反观建设工程领域突破合同相对性的困境，寻求其他类型建设工程合同对合同相对性原则的回归。
二、合同相对性原则及建设工程领域突破合同相对性的机理
（一）合同相对性原则
合同相对性原则最早可追溯至罗马法时期，优士丁尼认为在债的法律关系中，债务人应向他的债权人负担给付义务。罗马私法认为“债只发生有利于特定权利人的人身约束”。 1因此，早期罗马法有了相对权和绝对权之分。同为大陆法系的德国在《德国民法典》中也将债权和物权分编规定，而《法国民法典》第1165条明确规定“契约仅在各当事人中发生法律效力”。 2我国台湾地区也承继了债的相对性理论，认为“仅特定债权人得向特定债务人请求给付义务的法律关系”。 3在英美法系中，合同相对性理论起源于1861年Tweddle v. Atkinson判例，在1915年Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v.Selfridge Co Ltd案中被正式确立为一项基本原则。在我国，合同相对性一直以法理的形式在立法和司法实践中应用。我国正式以法律的位阶宣告合同相对性原则是在《中华人民共和国民法典》第465条第2款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”
合同相对性应区分于债的相对性，因为债的产生不仅包括意定之债，还包括法定之债，如不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等。在合同相对性与债的相对性中，合同相对性只可由法律特别规定予以排除，当事人无法通过意思表示和法律行为予以排除；而债的相对性即可由法律特别规定被排除，也可以通过当事人利用特殊机制或特定行为被改变。 4
（二）建设工程领域突破合同相对性的机理
早在香港英治时期，香港房地产开发商为解决融资困难就采用了“卖楼花”制度，即商品房预售制度。这种制度后来也被内地效仿，但若房地产行业不景气，开发商未能在预售阶段获得足够资金，造成资金链断裂，特别是若开发商挪用资金，则将导致工程款无法向下游分包单位支付工程款，最终导致大量“农民工”无法获得工资或劳务报酬。拖欠“农民工”工资不仅是经济问题，更是社会问题、政治问题。为了化解社会矛盾，最高人民法院早在2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款就赋予了实际施工人就发包人欠付转包人、违法分包人工程款范围内，向发包人行使诉权的权利。
在上述司法解释出台后，突破合同相对性的规定在学界争议很大，因此又有观点提出应当基于代位权原理赋予实际施工人向发包人主张工程款的救济途径。但否定观点认为，现实中实际施工人多为民营企业，甚至是由“农民工”组成的施工队，代位权诉讼对于实际施工人来说举证责任比较严格，不利于实现“农民工”的合法权益。后来，在上述司法解释修订的过程中并未对内容进行实质性修改，而是通过司法实践对此类问题进行完善。 5
三、建设工程领域突破合同相对性的实践
（一）建设工程劳务分包合同纠纷
劳务分包是建设工程领域中常见的分包形式，然而实践中不乏出现双方借用劳务分包合同之名行违法分包、转包或借用资质之事，这就导致劳务分包人可能是实际施工人的情况。当劳务分包人作为实际施工人时突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求是否成立在司法实践中争议不大，然而有效的劳务分包合同能否突破合同相对性则存在不同观点。有观点认为，劳务分包合同有效与否、合法与否不是决定是否保护农民工权益的标准，根据举重以明轻的原则，既然在违法情况下都允许当事人突破合同相对性，那么突破合同相对性的原则也更应适用与合法的劳务分包合同的承包人。 6也有观点认为，不能对该司法解释的适用范围随意扩大。 7在司法裁判中，也存在不同的观点。
【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申959号民事裁定书
【案情简介】江南水利水电公司将某工程的劳务分包给蔡某，蔡某又将部分劳务分包给曹某。嗣后，蔡某未向曹某支付劳务分包款，曹某起诉蔡某和江南水利水电公司，请求江南水利水电公司对蔡某欠付的劳务分包款承担连带责任。
【法院认为】本案是劳务分包合同纠纷，本案中曹某突破合同相对性要求江南水利水电公司承担支付劳务款责任与该司法解释第二十六条规定的情形类似，二审根据该条规定的原则判令江南水利水电公司在欠付蔡某的工程款范围内对实际施工人曹某承担责任并无不当。但曹某主张江南水利水电公司对其劳务款承担连带责任没有依据。
司法实践中也有裁判绕开劳务分包合同能否突破合同相对性的问题，若提供劳务分包的人与发包人进行过结算，则以结算书作为发包人支付劳务分包工程款的依据。
【案例索引】四川省高级人民法院（2020）川民再532号民事判决书
【案情简介】巨洋公司将某工程发包给成都一建司，成都一建司将部分劳务工作分包给明洪公司，明洪公司又将劳务工作再分包给朗某。嗣后，因明洪公司未向朗某支付劳务工程款，朗某起诉请求巨洋公司、成都一建司、明洪公司支付劳务工程款。
【法院认为】关于发包人巨洋公司是否承担责任的问题。法院认为司法解释中所称的“实际施工人”是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案郎某仅投入劳务，不是法律意义的实际施工人，故郎某主张发包人巨洋公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不成立。
关于劳务分包的发包人成都一建司是否承担责任的问题。一审、二审法院认为成都一建司作为案涉工程总承包企业，其将工程劳务分包给明洪公司，应对明洪公司应付民工的劳务费进行监督管理，督促其依法足额支付。在履行合同过程中，具有被告成都一建项目执行经理及被告明洪公司现场管理负责人双重身份的杨浩，采用编造虚假民工工资名册方式，将应支付给朗某的劳务费220万元扣留，导致本案纠纷，存在重大过错，应在所扣留金额范围内，对被告明洪公司应支付原告劳务费承担共同支付责任。再审法院认为，成都一建司已与郎某等人进行结算，确定了结算明细及金额。且在通知郎某等人时，成都一建司明确表示将根据结算情况安排资金，结算后相关结算依据也留存于成都一建司。以上事实足以认定成都一建司应当受到其与郎某之间的对账结果的约束，并根据成都一建司通知郎某对账时所作之意思表示，支付相应款项。
在下文案例中，实际提供劳务的劳务分包人不能向劳务分包的发包人主张欠付劳务分包款。
【案例索引】江苏省高级人民法院（2015）苏民再提字第163号民事判决书
【案情简介】宝钢公司作为某项目业主，将工程发包给中冶天工上海十三冶公司，中冶天工上海十三冶公司作为总承包人，将部分工程分包给润地公司。润地公司将劳务工作分包给不具备相应资质的姜某和贾某，姜某和贾某又将劳务工作再分包给甘某等12人。
【法院认为】甘某等12人提供劳务系受雇于姜某和贾某，而与润地公司之间既不存在劳动合同关系，也没有雇佣关系，因此甘某等12人以在润地公司的工地提供劳务为由要求润地公司承担劳务工资的主张既没有事实依据，也没有法律依据，本院不予支持。
以上三个案例中，人民法院适用司法解释时认定的发包人系劳务分包的发包人，并非整个工程项目的发包人。在下文的案例中，人民法院认为合法有效的劳务分包人不能突破合同相对性向作为项目业主的发包人请求支付劳务分包工程款。
【案例索引】黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终471号民事判决书
【案情简介】恒新公司作为项目业主，将某工程发包给昆仑公司，昆仑公司将部分劳务发包给金陵公司。嗣后，因昆仑公司未向金陵公司支付劳务分包工程款，金陵公司起诉昆仑公司和恒新公司，请求恒新公司在昆仑公司欠付劳务分包工程款范围内承担给付责任。
【法院认为】恒新公司与金陵公司之间不存在合同关系，昆仑公司二审举示证据证明恒新公司就本案工程尚欠昆仑公司工程款，但金陵公司与昆仑公司仅就案涉工程存在施工劳务合同关系，并不是昆仑公司与恒新公司签订施工合同所涉工程的实际施工人，不适用最高法院司法解释关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的规定。
（二）建设工程监理合同纠纷
工程监理作为建设工程活动重要参与主体，在工程质量、进度和造价控制上对发包人起到重要作用。然而，在监理服务挂靠情况在建设工程活动中也并不罕见，挂靠人主张其为“实际监理人”，在建设工程监理合同纠纷中也可参照适用建设工程施工合同纠纷的司法解释，可以请求发包人在欠付监理费的范围内承担责任。
上述诉讼请求是否成立，在司法裁判中也存在不同观点。肯定的观点认为，建设工程监理合同纠纷与建设工程施工合同纠纷同属建设工程合同纠纷的下级案由，可以共同适用建设工程施工合同纠纷的有关司法解释。否定的观点则认为，实际提供监理服务的人与发包人无直接合同关系，不能突破合同相对性。在持否定观点的裁判中，裁判者多以合同无效后折价补偿责任来判决监理单位向实际提供监理服务的人承担责任。笔者在下文列举在肯定裁判观点和否定裁判观点中比较具有代表性的案例。（注：在本文探讨的问题中，下文肯定观点的案例未直接判决实际提供监理服务的人可以突破合同相对性请求发包人支付监理费，而是从合同无效后能否适用建设工程施工合同纠纷的相关规定支持支付监理费的诉讼请求）
【案例索引】陕西省高级人民法院（2019）陕民终666号民事判决书
【案情简介】西安市城中村改造办公室（以下简称：西安城改办）与陕西恒瑞项目管理有限公司（以下简称：恒瑞公司）通过招标投标程序签订《建设工程监理合同》，但恒瑞公司在招标投标程序开始前就已经进场进行监理工作。恒瑞公司依《建设工程施工合同司法解释》第二条向西安城改办主张支付监理费。
经审理，《建设工程监理合同》被法院认定无效。
【法院认为】至于《建设工程监理合同》无效的法律后果，《建设工程施工合同纠纷司法解释解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案为建设工程监理合同纠纷，虽然不是建设工程施工合同，但监理行为系与工程建设密切相关的服务，属于广义的建设工程类合同，因此上述关于处理建设工程施工合同无效的司法处理原则可参照适用于监理合同领域。虽招投标程序存在违规之处导致涉案合同无效，但涉案合同的签订系双方真实意思表示，对合同价款部分的约定也已由双方达成合意，即使合同无效，对于监理服务费部分的合同约定也应参照适用。
在下文案例中，裁判思路在于合同无效后的折价补偿责任。即“实际监理人”与监理单位的合同无效，监理服务形成的成果已无法返还，那么监理单位应在已经从发包人取得的监理费范围内向“实际监理人”承担折价补偿责任，至于发包人欠付的监理费，尚未形成监理单位因“实际监理人”提供服务的既得利益，就无需再向下游支付，而“实际监理人”无法突破合同相对性向发包人主张监理费。
【案例索引】江苏省高级人民法院（2018）苏民终65号民事判决书
【案情简介】北京方圆工程监理有限公司（以下简称：方圆公司）与江苏金海置业有限公司（以下简称：金海公司）签订《工程监理合同》后，与钱某签订《经济包干协议》，约定钱某借用方圆公司资质，对建设项目承担监理工作。合同履行过程中，金海公司实际向方圆公司支付监理费184万元，钱某向方圆公司请求支付监理费未果，向法院提起诉讼。钱某一审列方圆公司和金海公司为共同被告，金海公司在欠付监理服务费的范围内对方圆公司欠付的监理费承担连带责任。
经法院审理，《经济包干协议》被确认无效。
【法院认为】方圆公司与钱某均认可以金海公司自认工程总造价154246747.9元作为结算依据，亦认可金海公司实际向方圆公司支付的监理费用为184万元。《经济包干协议书》属于无效合同，《合同法》第五十八条规定：“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，钱某实际上完成了合同约定的监理工作，方圆公司也因此实际取得了184万元的监理费用，该笔费用属于方圆公司因该无效合同实际取得的财产，方圆公司应将属于钱某的部分予以支付。一审法院参照合同约定的比例，折价计算方圆公司应支付钱某的监理费，并无不当。方圆公司从金海公司取得的相应监理费产生的利息应一并支付钱某，钱某主张自起诉之日至实际支付之日的监理费用利息于法有据，本院予以支持。但在监理费尾款实际支付方圆公司之前，该笔尾款尚不属于方圆公司因无效合同实际取得的财产，钱某无权要求方圆公司先行垫付监理费。
关于钱某要求金海公司承担监理费的诉讼请求，因金海公司与钱某并无直接合同关系，该主张没有相关的法律依据，依法不应予以支持。
（三）其他类型的建设工程合同纠纷
讨论建设工程领域其他合同纠纷能否突破合同性的问题，核心焦点在于能否参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定。
笔者认为，在《民事案由规定》中，建设工程合同纠纷作为上级案由，与建设工程勘察、设计、施工、优先受偿权、分包、监理、装饰装修、铁路修建、农村建房施工合同纠纷这九个下级案由系包涵关系。而这九个案由之间系并列。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》开篇第一句话便表明该司法解释的目的是“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件”。同时，关于上述9个案由之间的逻辑关系，也能从管辖权裁定中法官说理部分考察。比如，在【最高人民法院（2020）最高法民辖93号民事裁定书】中，法院认为9个四级案由都应当参照建设工程合同纠纷，适用不动产专属管辖权。而在【最高人民法院（2021）最高法民辖16号民事裁定书】中，法院又将9个四级案由区分看待，认为在逻辑关系上各四级案由互相并列，应根据各合同特点来判断。值得注意的是，上述做出两个案例的系同一审判长，可见，法官在新的裁定中对建设工程合同纠纷下设四级案由之间关系有了更深刻的研究和认识，认为不能将建设工程施工合同纠纷进行扩大解释。
因此，笔者认为，在并列关系的其他案由的案件审理过程中，不能突破参照适用而突破合同相对性。
四、建设工程领域突破合同相对性的困境
笔者认为，在建设工程领域中，原告突破合同相对性起诉上游主体，在司法裁判中尚存以下三个困境。
首先，司法实践中对实际施工人认定的标准不统一。在《合同法》《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》中均未提及“实际施工人”的概念，而是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）》中被首次提及。随着多年立法和司法实践，实际施工人主要包括借用资质、转包和违法分包这三种情况已基本形成共识。但如何在具体案件中认定当事人为案涉工程的实际施工人，则无法形成统一标准。比如，北京市高级人民法院认为“实际施工人是多层转包链条中最终实际投入资金、材料和劳力的人”。 8最高人民法院民一庭又认为，“实际施工人是多层转包链条中的中间人”。 9而有些裁判文书又将实际施工人做了“前手”和“后手”之分。 10
其次，突破合同相对性并未真正实现保护“农民工”合法权益的初衷。“农民工”法律意识相对淡薄，在务工前也通常未签订合同，权利被侵害时通过司法途径寻求救济的观念薄弱。同时，在工程造价中，“农民工”工资作为直接费的一种，在工程款中所占比例较小，即便上游发包人向下游单位支付工程款，下游单位也很难及时向“农民工”支付工资。
最后，突破合同相对性容易导致权利滥用。建设工程领域突破合同相对性的规定固然好，但对一些人来说无异于打开了潘多拉魔盒。当事人可能利用该制度谋取不法利益，或通过伪造证据提起虚假诉讼。同时，如果上游当事人在合同中约定了仲裁条款，因为合同相对性的突破可能使对于工程款结算的问题越过仲裁程序，扰乱了我国多元化争议解决机制。
五、建设工程领域突破合同相对性的价值考量与回归
民法是自由和专制的分水岭， 11虽然公法对私法有所调整，但终归是私法范畴， 12在私法中，个人自由占据重要地位，法律应当尊重民事主体按照自己的意愿向特定的对象设定自己的权利义务， 13而合同相对性正是为了保障契约自由。
笔者认为，在建设工程领域中允许特定情况下当事人突破合同相对性主张工程款，是出于在“农民工”工资保障机制尚未健全时期为解决特定社会问题的考量，这种特殊赋权的制度应仅适用于建设工程施工合同纠纷中，不能在整个建设工程合同纠纷领域中扩大适用。况且，建设工程合同纠纷中9个四级案由的合同性质并不相同。比如，监理合同的性质更接近于委托合同（《民法典》第796条规定监理合同的权利、义务、法律责任参照委托合同的有关规定），而施工合同的性质更接近于承揽合同，再如勘察、设计合同中主要涉及知识产权，与施工合同具有本质区别。
因此，鉴于建设工程领域各种类合同性质不同，并且扩大突破合同相对性在建设工程领域的适用反而会造成司法困境，突破合同相对性的规则只能在建设工程施工合同纠纷中适用，即除司法解释特殊赋权外，当事人只能根据合同相对性主张权利。
参考文献：
[1]参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2008年版，第351-355页。
[2]罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第312页。
[3]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第60页。
[4]参见崔建远：《论合同相对性原则》，载《清华法学》2022年第2期，第127页。
[5]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第483-487页。
[6]同上注，第509页。
[7]参见最高人民法院：《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，2016年8月24日。
[8]参见北京市高级人民法院：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条，2012年8月6日。
[9]参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判前沿（第一辑）》，人民法院出版社2014年版，第140页。
[10]参见：最高人民法院（2014）民申字第861号民事裁定书。
[11]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第41页。
[12]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2013年版，第9页。
[13]参见江平、李永军、刘宝玉等：《民法学》，中国政法大学出版社2011版，第21页。
最高人民法院通过司法解释赋予实际施工人突破合同相对性主张工程款的权利，其初衷在于保护“农民工”利益，但在司法实践中对该规定扩大解释和适用引来不小争议。本文从合同相对性的一般理论出发，讨论建设工程领域突破合同相对性的机理。在对司法实践的研究中，对建设工程领域其他类型合同能否突破合同相对性的正反两种观点的裁判逻辑进行梳理，分析其他类型合同中当事人不能突破合同相对性的合理性。反观建设工程领域突破合同相对性的困境，寻求其他类型建设工程合同对合同相对性原则的回归。
二、合同相对性原则及建设工程领域突破合同相对性的机理
（一）合同相对性原则
合同相对性原则最早可追溯至罗马法时期，优士丁尼认为在债的法律关系中，债务人应向他的债权人负担给付义务。罗马私法认为“债只发生有利于特定权利人的人身约束”。 1因此，早期罗马法有了相对权和绝对权之分。同为大陆法系的德国在《德国民法典》中也将债权和物权分编规定，而《法国民法典》第1165条明确规定“契约仅在各当事人中发生法律效力”。 2我国台湾地区也承继了债的相对性理论，认为“仅特定债权人得向特定债务人请求给付义务的法律关系”。 3在英美法系中，合同相对性理论起源于1861年Tweddle v. Atkinson判例，在1915年Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v.Selfridge Co Ltd案中被正式确立为一项基本原则。在我国，合同相对性一直以法理的形式在立法和司法实践中应用。我国正式以法律的位阶宣告合同相对性原则是在《中华人民共和国民法典》第465条第2款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”
合同相对性应区分于债的相对性，因为债的产生不仅包括意定之债，还包括法定之债，如不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等。在合同相对性与债的相对性中，合同相对性只可由法律特别规定予以排除，当事人无法通过意思表示和法律行为予以排除；而债的相对性即可由法律特别规定被排除，也可以通过当事人利用特殊机制或特定行为被改变。 4
（二）建设工程领域突破合同相对性的机理
早在香港英治时期，香港房地产开发商为解决融资困难就采用了“卖楼花”制度，即商品房预售制度。这种制度后来也被内地效仿，但若房地产行业不景气，开发商未能在预售阶段获得足够资金，造成资金链断裂，特别是若开发商挪用资金，则将导致工程款无法向下游分包单位支付工程款，最终导致大量“农民工”无法获得工资或劳务报酬。拖欠“农民工”工资不仅是经济问题，更是社会问题、政治问题。为了化解社会矛盾，最高人民法院早在2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款就赋予了实际施工人就发包人欠付转包人、违法分包人工程款范围内，向发包人行使诉权的权利。
在上述司法解释出台后，突破合同相对性的规定在学界争议很大，因此又有观点提出应当基于代位权原理赋予实际施工人向发包人主张工程款的救济途径。但否定观点认为，现实中实际施工人多为民营企业，甚至是由“农民工”组成的施工队，代位权诉讼对于实际施工人来说举证责任比较严格，不利于实现“农民工”的合法权益。后来，在上述司法解释修订的过程中并未对内容进行实质性修改，而是通过司法实践对此类问题进行完善。 5
三、建设工程领域突破合同相对性的实践
（一）建设工程劳务分包合同纠纷
劳务分包是建设工程领域中常见的分包形式，然而实践中不乏出现双方借用劳务分包合同之名行违法分包、转包或借用资质之事，这就导致劳务分包人可能是实际施工人的情况。当劳务分包人作为实际施工人时突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求是否成立在司法实践中争议不大，然而有效的劳务分包合同能否突破合同相对性则存在不同观点。有观点认为，劳务分包合同有效与否、合法与否不是决定是否保护农民工权益的标准，根据举重以明轻的原则，既然在违法情况下都允许当事人突破合同相对性，那么突破合同相对性的原则也更应适用与合法的劳务分包合同的承包人。 6也有观点认为，不能对该司法解释的适用范围随意扩大。 7在司法裁判中，也存在不同的观点。
【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申959号民事裁定书
【案情简介】江南水利水电公司将某工程的劳务分包给蔡某，蔡某又将部分劳务分包给曹某。嗣后，蔡某未向曹某支付劳务分包款，曹某起诉蔡某和江南水利水电公司，请求江南水利水电公司对蔡某欠付的劳务分包款承担连带责任。
【法院认为】本案是劳务分包合同纠纷，本案中曹某突破合同相对性要求江南水利水电公司承担支付劳务款责任与该司法解释第二十六条规定的情形类似，二审根据该条规定的原则判令江南水利水电公司在欠付蔡某的工程款范围内对实际施工人曹某承担责任并无不当。但曹某主张江南水利水电公司对其劳务款承担连带责任没有依据。
司法实践中也有裁判绕开劳务分包合同能否突破合同相对性的问题，若提供劳务分包的人与发包人进行过结算，则以结算书作为发包人支付劳务分包工程款的依据。
【案例索引】四川省高级人民法院（2020）川民再532号民事判决书
【案情简介】巨洋公司将某工程发包给成都一建司，成都一建司将部分劳务工作分包给明洪公司，明洪公司又将劳务工作再分包给朗某。嗣后，因明洪公司未向朗某支付劳务工程款，朗某起诉请求巨洋公司、成都一建司、明洪公司支付劳务工程款。
【法院认为】关于发包人巨洋公司是否承担责任的问题。法院认为司法解释中所称的“实际施工人”是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案郎某仅投入劳务，不是法律意义的实际施工人，故郎某主张发包人巨洋公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不成立。
关于劳务分包的发包人成都一建司是否承担责任的问题。一审、二审法院认为成都一建司作为案涉工程总承包企业，其将工程劳务分包给明洪公司，应对明洪公司应付民工的劳务费进行监督管理，督促其依法足额支付。在履行合同过程中，具有被告成都一建项目执行经理及被告明洪公司现场管理负责人双重身份的杨浩，采用编造虚假民工工资名册方式，将应支付给朗某的劳务费220万元扣留，导致本案纠纷，存在重大过错，应在所扣留金额范围内，对被告明洪公司应支付原告劳务费承担共同支付责任。再审法院认为，成都一建司已与郎某等人进行结算，确定了结算明细及金额。且在通知郎某等人时，成都一建司明确表示将根据结算情况安排资金，结算后相关结算依据也留存于成都一建司。以上事实足以认定成都一建司应当受到其与郎某之间的对账结果的约束，并根据成都一建司通知郎某对账时所作之意思表示，支付相应款项。
在下文案例中，实际提供劳务的劳务分包人不能向劳务分包的发包人主张欠付劳务分包款。
【案例索引】江苏省高级人民法院（2015）苏民再提字第163号民事判决书
【案情简介】宝钢公司作为某项目业主，将工程发包给中冶天工上海十三冶公司，中冶天工上海十三冶公司作为总承包人，将部分工程分包给润地公司。润地公司将劳务工作分包给不具备相应资质的姜某和贾某，姜某和贾某又将劳务工作再分包给甘某等12人。
【法院认为】甘某等12人提供劳务系受雇于姜某和贾某，而与润地公司之间既不存在劳动合同关系，也没有雇佣关系，因此甘某等12人以在润地公司的工地提供劳务为由要求润地公司承担劳务工资的主张既没有事实依据，也没有法律依据，本院不予支持。
以上三个案例中，人民法院适用司法解释时认定的发包人系劳务分包的发包人，并非整个工程项目的发包人。在下文的案例中，人民法院认为合法有效的劳务分包人不能突破合同相对性向作为项目业主的发包人请求支付劳务分包工程款。
【案例索引】黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终471号民事判决书
【案情简介】恒新公司作为项目业主，将某工程发包给昆仑公司，昆仑公司将部分劳务发包给金陵公司。嗣后，因昆仑公司未向金陵公司支付劳务分包工程款，金陵公司起诉昆仑公司和恒新公司，请求恒新公司在昆仑公司欠付劳务分包工程款范围内承担给付责任。
【法院认为】恒新公司与金陵公司之间不存在合同关系，昆仑公司二审举示证据证明恒新公司就本案工程尚欠昆仑公司工程款，但金陵公司与昆仑公司仅就案涉工程存在施工劳务合同关系，并不是昆仑公司与恒新公司签订施工合同所涉工程的实际施工人，不适用最高法院司法解释关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的规定。
（二）建设工程监理合同纠纷
工程监理作为建设工程活动重要参与主体，在工程质量、进度和造价控制上对发包人起到重要作用。然而，在监理服务挂靠情况在建设工程活动中也并不罕见，挂靠人主张其为“实际监理人”，在建设工程监理合同纠纷中也可参照适用建设工程施工合同纠纷的司法解释，可以请求发包人在欠付监理费的范围内承担责任。
上述诉讼请求是否成立，在司法裁判中也存在不同观点。肯定的观点认为，建设工程监理合同纠纷与建设工程施工合同纠纷同属建设工程合同纠纷的下级案由，可以共同适用建设工程施工合同纠纷的有关司法解释。否定的观点则认为，实际提供监理服务的人与发包人无直接合同关系，不能突破合同相对性。在持否定观点的裁判中，裁判者多以合同无效后折价补偿责任来判决监理单位向实际提供监理服务的人承担责任。笔者在下文列举在肯定裁判观点和否定裁判观点中比较具有代表性的案例。（注：在本文探讨的问题中，下文肯定观点的案例未直接判决实际提供监理服务的人可以突破合同相对性请求发包人支付监理费，而是从合同无效后能否适用建设工程施工合同纠纷的相关规定支持支付监理费的诉讼请求）
【案例索引】陕西省高级人民法院（2019）陕民终666号民事判决书
【案情简介】西安市城中村改造办公室（以下简称：西安城改办）与陕西恒瑞项目管理有限公司（以下简称：恒瑞公司）通过招标投标程序签订《建设工程监理合同》，但恒瑞公司在招标投标程序开始前就已经进场进行监理工作。恒瑞公司依《建设工程施工合同司法解释》第二条向西安城改办主张支付监理费。
经审理，《建设工程监理合同》被法院认定无效。
【法院认为】至于《建设工程监理合同》无效的法律后果，《建设工程施工合同纠纷司法解释解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案为建设工程监理合同纠纷，虽然不是建设工程施工合同，但监理行为系与工程建设密切相关的服务，属于广义的建设工程类合同，因此上述关于处理建设工程施工合同无效的司法处理原则可参照适用于监理合同领域。虽招投标程序存在违规之处导致涉案合同无效，但涉案合同的签订系双方真实意思表示，对合同价款部分的约定也已由双方达成合意，即使合同无效，对于监理服务费部分的合同约定也应参照适用。
在下文案例中，裁判思路在于合同无效后的折价补偿责任。即“实际监理人”与监理单位的合同无效，监理服务形成的成果已无法返还，那么监理单位应在已经从发包人取得的监理费范围内向“实际监理人”承担折价补偿责任，至于发包人欠付的监理费，尚未形成监理单位因“实际监理人”提供服务的既得利益，就无需再向下游支付，而“实际监理人”无法突破合同相对性向发包人主张监理费。
【案例索引】江苏省高级人民法院（2018）苏民终65号民事判决书
【案情简介】北京方圆工程监理有限公司（以下简称：方圆公司）与江苏金海置业有限公司（以下简称：金海公司）签订《工程监理合同》后，与钱某签订《经济包干协议》，约定钱某借用方圆公司资质，对建设项目承担监理工作。合同履行过程中，金海公司实际向方圆公司支付监理费184万元，钱某向方圆公司请求支付监理费未果，向法院提起诉讼。钱某一审列方圆公司和金海公司为共同被告，金海公司在欠付监理服务费的范围内对方圆公司欠付的监理费承担连带责任。
经法院审理，《经济包干协议》被确认无效。
【法院认为】方圆公司与钱某均认可以金海公司自认工程总造价154246747.9元作为结算依据，亦认可金海公司实际向方圆公司支付的监理费用为184万元。《经济包干协议书》属于无效合同，《合同法》第五十八条规定：“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，钱某实际上完成了合同约定的监理工作，方圆公司也因此实际取得了184万元的监理费用，该笔费用属于方圆公司因该无效合同实际取得的财产，方圆公司应将属于钱某的部分予以支付。一审法院参照合同约定的比例，折价计算方圆公司应支付钱某的监理费，并无不当。方圆公司从金海公司取得的相应监理费产生的利息应一并支付钱某，钱某主张自起诉之日至实际支付之日的监理费用利息于法有据，本院予以支持。但在监理费尾款实际支付方圆公司之前，该笔尾款尚不属于方圆公司因无效合同实际取得的财产，钱某无权要求方圆公司先行垫付监理费。
关于钱某要求金海公司承担监理费的诉讼请求，因金海公司与钱某并无直接合同关系，该主张没有相关的法律依据，依法不应予以支持。
（三）其他类型的建设工程合同纠纷
讨论建设工程领域其他合同纠纷能否突破合同性的问题，核心焦点在于能否参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的有关规定。
笔者认为，在《民事案由规定》中，建设工程合同纠纷作为上级案由，与建设工程勘察、设计、施工、优先受偿权、分包、监理、装饰装修、铁路修建、农村建房施工合同纠纷这九个下级案由系包涵关系。而这九个案由之间系并列。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》开篇第一句话便表明该司法解释的目的是“为正确审理建设工程施工合同纠纷案件”。同时，关于上述9个案由之间的逻辑关系，也能从管辖权裁定中法官说理部分考察。比如，在【最高人民法院（2020）最高法民辖93号民事裁定书】中，法院认为9个四级案由都应当参照建设工程合同纠纷，适用不动产专属管辖权。而在【最高人民法院（2021）最高法民辖16号民事裁定书】中，法院又将9个四级案由区分看待，认为在逻辑关系上各四级案由互相并列，应根据各合同特点来判断。值得注意的是，上述做出两个案例的系同一审判长，可见，法官在新的裁定中对建设工程合同纠纷下设四级案由之间关系有了更深刻的研究和认识，认为不能将建设工程施工合同纠纷进行扩大解释。
因此，笔者认为，在并列关系的其他案由的案件审理过程中，不能突破参照适用而突破合同相对性。
四、建设工程领域突破合同相对性的困境
笔者认为，在建设工程领域中，原告突破合同相对性起诉上游主体，在司法裁判中尚存以下三个困境。
首先，司法实践中对实际施工人认定的标准不统一。在《合同法》《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》中均未提及“实际施工人”的概念，而是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）》中被首次提及。随着多年立法和司法实践，实际施工人主要包括借用资质、转包和违法分包这三种情况已基本形成共识。但如何在具体案件中认定当事人为案涉工程的实际施工人，则无法形成统一标准。比如，北京市高级人民法院认为“实际施工人是多层转包链条中最终实际投入资金、材料和劳力的人”。 8最高人民法院民一庭又认为，“实际施工人是多层转包链条中的中间人”。 9而有些裁判文书又将实际施工人做了“前手”和“后手”之分。 10
其次，突破合同相对性并未真正实现保护“农民工”合法权益的初衷。“农民工”法律意识相对淡薄，在务工前也通常未签订合同，权利被侵害时通过司法途径寻求救济的观念薄弱。同时，在工程造价中，“农民工”工资作为直接费的一种，在工程款中所占比例较小，即便上游发包人向下游单位支付工程款，下游单位也很难及时向“农民工”支付工资。
最后，突破合同相对性容易导致权利滥用。建设工程领域突破合同相对性的规定固然好，但对一些人来说无异于打开了潘多拉魔盒。当事人可能利用该制度谋取不法利益，或通过伪造证据提起虚假诉讼。同时，如果上游当事人在合同中约定了仲裁条款，因为合同相对性的突破可能使对于工程款结算的问题越过仲裁程序，扰乱了我国多元化争议解决机制。
五、建设工程领域突破合同相对性的价值考量与回归
民法是自由和专制的分水岭， 11虽然公法对私法有所调整，但终归是私法范畴， 12在私法中，个人自由占据重要地位，法律应当尊重民事主体按照自己的意愿向特定的对象设定自己的权利义务， 13而合同相对性正是为了保障契约自由。
笔者认为，在建设工程领域中允许特定情况下当事人突破合同相对性主张工程款，是出于在“农民工”工资保障机制尚未健全时期为解决特定社会问题的考量，这种特殊赋权的制度应仅适用于建设工程施工合同纠纷中，不能在整个建设工程合同纠纷领域中扩大适用。况且，建设工程合同纠纷中9个四级案由的合同性质并不相同。比如，监理合同的性质更接近于委托合同（《民法典》第796条规定监理合同的权利、义务、法律责任参照委托合同的有关规定），而施工合同的性质更接近于承揽合同，再如勘察、设计合同中主要涉及知识产权，与施工合同具有本质区别。
因此，鉴于建设工程领域各种类合同性质不同，并且扩大突破合同相对性在建设工程领域的适用反而会造成司法困境，突破合同相对性的规则只能在建设工程施工合同纠纷中适用，即除司法解释特殊赋权外，当事人只能根据合同相对性主张权利。
参考文献：
[1]参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2008年版，第351-355页。
[2]罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第312页。
[3]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第60页。
[4]参见崔建远：《论合同相对性原则》，载《清华法学》2022年第2期，第127页。
[5]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第483-487页。
[6]同上注，第509页。
[7]参见最高人民法院：《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，2016年8月24日。
[8]参见北京市高级人民法院：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条，2012年8月6日。
[9]参见最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判前沿（第一辑）》，人民法院出版社2014年版，第140页。
[10]参见：最高人民法院（2014）民申字第861号民事裁定书。
[11]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第41页。
[12]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英等译，法律出版社2013年版，第9页。
[13]参见江平、李永军、刘宝玉等：《民法学》，中国政法大学出版社2011版，第21页。