内蒙古首例侵犯微软著作权案无罪辩护办案手记

一审判决三位被告人均无罪，不是常见的不起诉或免于刑事处罚式无罪，而是不折不扣的无罪判决，从保护企业家合法权益角度看，内蒙古首例侵犯微软著作权刑事案的无罪判决堪称经典，其典型意义不亚于1月30日最高院发布的第一批保护企业家合法权益的七个典型案例。北京策略（呼和浩特）律师事务所执行主任郭永利是本案的辩护律师，从做法官算起，到转型刑辩律师，二十几年来他所经手办理的几百起刑事案件中，这是唯一一起不折不扣的无罪案件。
现实生活中使用盗版软件的现象非常普遍，但极少能有人意识到这是一种违法犯罪行为。基于现有的法律规范，一般情况下使用盗版软件仅是民事侵权行为，一般不会涉及到犯罪。只有在使用数量、获利金额达到一定标准时才会构成犯罪。朱某一案是内蒙古自治区首例侵犯美国微软公司Windows XP软件著作权犯罪案件，十分具有代表性。
一、案起
2012年5月—2013年1月间，杭州某自动售货机制造有限公司（简称：杭州某公司）与内蒙古某文化传媒有限公司（简称：内蒙某公司）签订三份自动售货机定制合同，即内蒙某公司委托杭州某公司开发加工自动售货机400台，每台价格3.5万元，合同总价1400万元。合同履行到235台后，内蒙某公司以产品存在质量问题为由，拒绝接收剩余售货机，并提出退货要求，双方发生纠纷。杭州某公司以合同违约为由，在杭州市某法院对内蒙某公司提起民事诉讼；也许是为解民事诉讼之困，内蒙某公司以产品使用盗版软件，涉嫌侵犯著作权罪为由向呼和浩特市某公安局报案。公安机关立案后随即查扣了涉案的235台自动售货机，并于2014年10月31日将杭州某公司法定代表人朱某、技术员罗某刑事拘留，2014年12月5日检察机关以涉嫌侵犯著作权罪批准逮捕，2015年7月22日提起公诉。
二、控方指控
被告单位（杭州某公司）以营利为目的，为降低其生产成本，在未经微软公司授权许可的情况下，擅自复制、使用微软公司享有著作权的Windows XP软件，侵犯了微软公司著作权，非法经营数额达474237元，数额巨大；被告人朱某明知其技术部门罗某在公司生产的自动售书机过程中复制、使用盗版Windows XP软件，仍放任罗某在公司生产自动售货机中复制、使用Windows XP软件。触犯《刑法》二百一十七、三十、三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以侵犯著作权罪追究被告单位杭州某公司、被告人朱某、罗某的刑事责任。
三、法庭审理
因案件复杂，影响力又较大，本案经过了两次开庭审理。庭上，控辩双方争议的核心集中于三点：第一，自动售货机中安装的Windows XP软件究竟是谁安装？第二，是否安装的是盗版软件？第三，有无获利以及非法获利金额究竟是多少？
由于案卷材料较多，警方收集的到的证据较为充分，加之案件的专业性强，初步查阅案卷时在证据上还很难找到明显纰漏，辩护团队成员感觉比较迷茫，案件的辩护思路一度陷入瓶颈。但我们没有放弃，通过反复翻阅案卷，不放过任何一个细节问题，终于我们在一份最关键证据——《鉴定检验报告》中的一个截图上的时间上找到了突破口，并通过这一突破口理清了辩护思路，在法庭上提出了如下辩护意见：
1、现有证据无法证明谁才是真正的软件安装责任主体
杭州某公司生产的自动售货机自动售货软件，需要以机器电脑硬盘中Windows XP系统作为驱动程序，但该机器上所使用的电脑硬盘、主机、CPO等均系从杭州某科技公司整体购进，而且是由杭州某科技公司售前预装好的。对于此问题，辩护律师曾在侦查、审查起诉、审判三个阶段均提出书面调查取证申请，以查明安装责任主体问题，但是由于侦查和检察方面的原因，一直没有调查此事，最终由于杭州某科技公司经营场所变更，当事人联系不上，此事无法查清。既然软件安装的责任主体不清，认定朱某等犯罪则事实不清。
2、涉案自动售货机上安装的Windows XP软件是否属盗版事实不清
认定安装盗版软件的关键证据是侦查机关委托中国人民大学物证鉴定中心所作出的《鉴定检验报告》。该检验报告中附有送检硬盘安装时间及最后关机的截屏图，截屏图显示，送检的三块硬盘安装时间均为“2013年3月4日11:00:48”，最后一次正常关机时间不同，分别为2013.3.20、2013.8.18、2014.9.15。而涉案235台自动售货机分六次发货，最后一次发货时间为2013年1月23日，即送检涉案windows XP软件安装时间和最后关机时间均晚于自动售货机发货时间。此时，被告单位对涉案机器已经失去控制，不排除他人安装的可能。 对于此专业问题辩护人特意申请专家辅助证人出庭作证，解释相关问题，使法官对这一专业性很强的问题有了清晰的认识。
3、杭州某公司获利金额无法确定
windows XP操作系统，是美国微软公司于2001年开发的电脑操作系统，由于该软件存在诸多安全隐患，美国微软公司正着手研发更新换代产品，即Windows 8.1 Update电脑软件。2008年6月30日，微软公司在官网上声称windows XP软件将逐渐退出中国市场；2013年8月微软正式声明将在8个月后停止对windows XP的技术支持；2014年4月7日微软正式发布声明“公司将在2014年4月8日后，不再为windowsXP操作系统提供新的安全升级、非安全性补丁、免费或付费辅助支持及在线技术文档更新等。” 辩护人抓住这三个时间节点，从软件价值上作文章。杭州某公司生产该批自动售货机时，市场已经没有正规渠道销售的正版软件，无市场参考价。侦查机关委托呼市某价格认证中心对涉案软件进行价格鉴定时，鉴定机构以微软公司官网公布的正版产品市场指导价作为定价依据，鉴定金额为人民币474237元；以及复核机构内蒙古某价格认证中心参照复核基准日市场参考价格（即黑市价格），复核金额人民币202100元；对于复核意见仍不服向国家发展和改革委员会申请最终复核，国家发改委受理后，没有作出最终复核决定。故以上两份价格鉴定意见均有违客观、公正，不能作为认定事实依据。故即便是使用了盗版软件，非法经营数额也无法认定。
此外，我们还在案卷中发现诸多程序违法问题，并在庭上一一阐明。通过以上一环扣一环的三点辩护理由，控方无法提供更有利的证据反驳，为法院判决无罪奠定了良好的基础。
四、无罪判决
2017年11月28日，某中级法院通知辩护人第三次开庭，当庭宣读判决，判决被告单位及朱某等无罪。辩护人的观点被法官悉数采纳：“1、本案被告单位销售的自动售货机与购买单位内蒙古某公司对该软件价格没有约定，在无法查清市场销售价格的情况下，依法应以市场中间价格计算，但2008年6月30日之后市场销售价格已经不存在，对两份价格鉴定书不予采信；2、涉案windows XP软件安装、创建、关机时间等问题，均晚于自动售货机发货时间，无证据证明系被告人修改电脑系统的时间所致，不排除他人安装的合理怀疑。综上，公诉机关指控被告单位杭州某公司、被告人朱某、罗某犯侵犯著作权罪，事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：被告单位杭州某公司、被告人朱某、被告人罗某无罪。”
五、办案感悟
在经济交往中，企业与企业间发生经济纠纷是很正常的，发生了纠纷要用合理的法律手段去解决。本案内蒙某公司面对杭州某公司的民事诉讼，本应积极应诉，提出自己的抗辩理由，甚至提出反诉，以维护自己的合法权益。但内蒙某公司却选择了通过刑事手段改变民事纠纷的不利结果，可谓一招不慎满盘皆输。运用法律武器应以事实为基础，强行用刑事手段解决民事问题，并不是个聪明的办法。所以不论是企业还是个人，有较强的法律意识固然是好事，但是要懂得正确适用法律，因为法律是“双刃剑”，既能打败对手，也会伤着自己！
本案三位被告均被判无罪，这样的判决在无罪案件中也是极为少见的。据统计，我国现有刑事案件中法院直接判无罪案件的比例不足1‰。在司法实践中，大量有争议的案件，最终都作了变通处理，如不起诉、免于刑事处罚、降格作出留有余地的判决等已经成了无罪案件的替代品。不管是做法官，还是从事律师工作十几年来，我始终专注于刑事辩护案件。所经手办理的几百起刑事案件中，这是唯一一起不折不扣的无罪案件，这也彰显我国司法改革的巨大变化和法治的进步。但是司法实践中，刑法“疑罪从无”原则在一定程度上还是被“疑罪从轻”所取代。正所谓理想很丰满现实很骨感，漠视原则变成常态的今天，每一个无罪案件，都像是一点星星之火，终有一天它们会以燎原之势唤醒人们对法律原则的正视！