从承包人角度对2017版《建设工程施工合同》示范文本条款解读（八）

——结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和最新相关法律法规
合同通用条款
1.1词语定义与解释
1.1.2.3 承包人：根据《建筑法》（2019修正）第26条规定，承包人应具有相应工程施工承包资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越资质或借用资质承揽工程，禁止建筑施工企业出借资质或营业执照，以其名义承揽工程。根据最高院《建设工程司法解释一》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同（如承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，则施工合同有效）无效；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同或转包、违法分包签订的施工合同无效。
根据住建部〔2014〕159号文（2015年1月1日生效）《建筑业企业资质标准》及住建部《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》（2016年10月14日）的规定，建筑工程施工总承包资质分为特级、一级、二级、三级，每个等级资质标准对企业资产、企业主要人员、企业工程业绩都有一定的要求，但现行建筑业企业除三级等级资质外，其余等级资质已取消关于注册建造师、中级以上职称人员、持有岗位证书的现场管理人员、技术工人的指标考核，同时调整了建筑工程施工总承包一级及以下资质的建筑面积考核指标，具体详见住建部《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》（2016年10月14日）附件：建筑工程施工总承包一级及以下资质建筑面积指标修订内容。
1.1.2.6 分包人：分包人是与承包人签订分包合同的具有相应资质的法人。依据法律规定，分包人包括专业工程分包人和劳务分包人，分包人也应符合《建筑法》关于专业承包和劳务分包的相关资质要求。根据《建筑业企业资质标准》的规定，将专业承包企业资质设二至三个等级（除预拌混凝土工程、模板工程、特种工程不分等级），36个资质类别。专业工程分包人应在其资质范围内承接工程。
原《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务分包企业分为13个资质类别，如木工、砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、焊接作业等等。2016年4月份，住建部批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。2018年6月4日江苏住建厅发布《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，其中取消施工劳务企业资质要求如下：
（1）在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供施工劳务资质；
（2）持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业；
（3）各地建设主管部门在开展建筑市场执法检查活动中不再将劳务作业企业是否具有施工劳务资质列为检查内容。
在分包人不具备相应资质或安全生产条件的情况下，一旦分包人的雇员发生安全伤亡事故的，则承包人将与分包人承担连带赔偿责任。因此承包人与分包人签订分包合同前，应严格审查分包人的营业执照、税务登记证、专业承包资质证书或劳务分包资质证书（江苏、浙江、安徽、陕西已取消劳务资质要求）和安全生产许可证原件，严格审查其资质等级，必要时承包人到政府有关部门核对其证书的有效性，以保证是与具有相应资质等级和安全生产许可证的分包人签订分包合同。对合作时间较久的分包单位也应定期进行审查，防止资质过期。